Traslado de los hijos sin consentimiento a otra ciudad. Pasos a seguir

Publicado en: Abogado matrimonial Madrid ~ Abogados de Familia ~ General

Hoy día es muy habitual que se produzcan cambios de domicilio a otra ciudad por parte de uno de los progenitores, bien de forma previa a la separación o divorcio, bien con posterioridad, siendo necesario modificar las medidas paternofiliales acordadas en su momento. Cuando ocurre el traslado de los hijos sin consentimiento debemos saber cómo actuar. Vamos a verlo.

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¿Qué pasos dar si un progenitor quiere cambiar su residencia a otra ciudad?

Uno de los problemas principales que nos encontramos en el traslado de los hijos sin consentimiento es que muchas veces el progenitor custodio toma la ley por su mano y decide unilateralmente este cambio de residencia a una ciudad o páis distinto. Cuando hablamos de cambiar la residencia a otro país la cosa se complica, pues es necesario contar con autorización de ambos padres para poder viajar en avión y, además, se requiere consentimiento de ambos también para expedir, en su caso, el pasaporte de los hijos en común.

¿Qué garantías existen para que el otro progenitor no se lleve a los hijos a otro país?

Cuando hablamos de familias conformadas por progenitores de distintas nacionalidades la peligrosidad de que se de una sustracción de los menores aumenta considerablemente. Por este motivo muchas veces en los propios convenios reguladores o sentencias se acuerda la expresa prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial, o la retirada de los pasaportes de los niños.

Sin embargo, el trasladarse dentro de España a otra ciudad es mucho más fácil.

¿Qué requisitos exigen los Tribunales para acordar un cambio de residencia de los menores a otra ciudad?

Los Juzgados de Familia valoran, primeramente, que la decisión de marcharse por parte del progenitor custodio, o el que pretende ostentar la custodia exclusiva, no sea caprichosa ni por intereses temporales que pasen por encima del bienestar de los hijos en común. Esto es, una oferta laboral estable, por ejemplo, podría suponer un punto a tener en cuenta.

Pero también se valorará el hecho de que el progenitor que pretende el traslado de los menores (en el caso que nos ocupa, la progenitora materna pretendía trasladarse a Tarragona con una nueva pareja) tenga apoyos familiares en el nuevo destino, debiendo valorarse los horarios laborales y otra serie de factores que nos permitan dilucidar qué sistema es el que mejor vela por el interés de los menores.

Cierto es que los Tribunales en gran parte de los casos tienden a mantener a los menores en el lugar donde se han criado, garantizando la estabilidad y permanencia de sus vínculos sociales, escolares y familiares. Pero no menos cierto es que en otras ocasiones los Tribunales acuerdan, sin valorar debidamente todos estos ingredientes, un cambio de residencia por el mero hecho de que la progenitora custodia desee marcharse a otra ciudad, decisión que nos parece totalmente injusta tanto para los niños como para los padres pues, al menos años atrás, han sido quienes habitualmente representaban al progenitor no custodio (padre-visita).

¿Qué tengo que hacer si el otro progenitor se lleva a nuestros hijos sin previo aviso y les matricula en otro colegio?

Desgraciadamente hay progenitores que optan por saltarse los pasos legales y deciden hacer el traslado de los hijos sin consentimiento, lo que viene a ser directamente llevarse a los niños consigo a otra ciudad, consiguendo incluso en ocasiones matricular al menor en un colegio provisionalmente a pesar de no contar con la autorización del otro. Hay centros escolares que permiten esto, aunque se necesita autorización de ambos padres para este cambio de expediente escolar.

Lo primero y principal cuando ocurre el traslado de los hijos sin consentimiento es dejar constancia de que nos oponemos a esta decisión unilateral, enviando un email y, a poder ser, un burofax al progenitor que ha decidido llevarse a los hijos en común pasando por alto que la patria potestad es ejercida conjuntamente. En segundo lugar, debemos comunicarnos también con el centro escolar haciéndoles saber que están cometiendo una irregularidad y que tendrá sus consecuencias, pues han pasado por alto la opinión de uno de los progenitores.

Es importante dejar constancia desde un primer momento de que nos oponemos al traslado de nuestros hijos: debemos comunicar al otro progenitor esto mismo así como al nuevo centro escolar.

El siguiente paso si es que se ha consumado el traslado de los hijos sin consentimiento, será interponer un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria urgente, por la vía del artículo 158 del Código Civil, como medida urgente necesaria para preservar el interés superior de los niños que han sido arrancados de su entorno.

Si todavía no se ha realizado el traslado, y el progenitor que lo pretende utiliza la vía legal, seguramente interpondrá un proceso de Jurisdicción Voluntaria, artículo 156 del Código Civil, por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, pretendiendo la matriculación del menor en el centro escolar de otra provincia. Esta es una forma rápida, por la puerta de atrás, de conseguir una modificación de facto de las medidas paternofiliales.

Resulta importantísimo no permitir esta medida, debiendo realizar una estrategia rápida, pues estaremos condenados en el pleito de modificación de medidas (o de guarda, custodia y alimentos si no existieran medidas) a una custodia exclusiva a favor del progenitor que ha decidido marcharse a otra ciudad.

Para oponernos al traslado de los niños, o bien defender los motivos por los que los hijos en común deben retornar al entorno familiar, es importante acreditar el arraigo de los menores en su residencia habitual.

Siempre será más sencillo defender el arraigo familiar, social y escolar de los niños cuando ya están escolarizados, siendo un factor importante a la hora de defender que no deben trasladarse (o que deben retornar) con el progenitor que pretende el cambio de ciudad.

Existen otros factores que deben ser tenidos en cuenta:

  • Los apoyos familiares de ambos progenitores en cada ciudad para ejercer la custodia exclusiva.
  • Los horarios laborales, flexibilidad, opción de teletrabajo.
  • La implicación de cada uno de ellos en las cuestiones propias del ejercicio de la custodia, así como los deberes inherentes a la patria potestad.
  • La existencia de un nuevo núcleo familiar (nuevas parejas estables y nacimiento de hermanos).
  • La realización de aficiones, pertenencia a grupos sociales, actividades deportivas, así como cualquier nexo de unión entre los menores y su ciudad natal.

 

La opinión de los niños cuenta, pero no es definitiva.

Muchas veces la exploración judicial de los menores es un arma de doble filo cuando están condicionados por el progenitor que pretende el cambio, sobre todo cuando son niños menores de 12 años.

Pero incluso lo que dicen los adolescentes no es definitivo a la hora de acordarse el traslado de los mismos, debiendo tenerse en cuenta otra serie de factores. En el caso concreto que exponemos, se acordó al custodia exclusiva a favor del padre, a pesar de que la hija menor expresaba querer irse con su madre a otra ciudad.

¿Qué posibilidades existen de que los menores regresen si un progenitor se los lleva a otra ciudad?

Es evidente que el traslado de un progenitor a otra ciudad supone una serie de cambios radicales en la vida de los niños, así como en las relaciones con el otro progenitor que verá reducido el contacto con sus hijos por cuestiones obvias, produciéndose además gastos adicionales de los traslados, así como una inversión en tiempo.

Por ello es muy importante actuar rápido, no dejando que transcurra tiempo y que se asiente esta situación pues será un elemento en nuestra contra que se judicialice el asunto cuando los menores ya están adaptados.

Las posibilidades de retorno irán de la mano de la rapidez con la que actuemos, así como de las pruebas que tengamos en cuanto a la mala fe del progenitor que ha actuado unilateralmente a espaldas del otro.

En el caso relatado, se actuó con suficiente antelación y se consiguió la custodia exclusiva para el padre a pesar del cambio de residencia de la madre a otra ciudad a 600 kilómetros de distancia de Madrid.

¿Como se reparten los gastos de traslado en caso de que los progenitores residan en distintas ciudades?

Las últimas resoluciones judiciales apuntan a que los costes económicos y en tiempo de estos traslados producidos por la puesta en marcha de un régimen de visitas cuando los progenitores residen en distintas ciudades debe ser sufragado de forma compartida por ambos progenitores, teniendo en cuenta su situación económica, personal y laboral.

 

¿Cuándo existe un delito de sustracción internacional de los menores?

En el ámbito penal, la sustracción internacional de un menor, por uno de sus progenitores, consiste en un delito penal, tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal. Efectivamente, este artículo castiga al progenitor que “sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor” con la pena de prisión de dos a cuatro años e una inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, por tiempo de cuatro a diez años. El párrafo 3 de este artículo añade que cuando el traslado se lleva a cabo fuera de España, el progenitor será castigado con la pena anteriormente señalada pero en su mitad superior, es decir una pena entre 3 y 4 años de cárcel así como una habilitación por tiempo de 7 a 10 años.

Hasta la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 15 de marzo de 2016, los jueces españoles consideraban que para que se diese el tipo penal de la sustracción internacional de menores, el progenitor tenía que haber vulnerado una decisión judicial que decidiese sobre la custodia del menor, es decir que la existencia de una decisión judicial atribuyendo un derecho de guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores era una condición necesaria a la comisión del delito. Por lo tanto, el autor de tal delito solo podía ser el progenitor no custodio dado que la jurisprudencia no consideraba que el progenitor custodio cometiese un delito penal al llevarse al niño a otro país sin el permiso pertinente del otro progenitor o, en su defecto, de una autorización judicial. De igual modo, un progenitor que ostentaba una guarda y custodia compartida no podía incurrir en un delito de sustracción internacional de menores (Tribunal Constitucional, sentencia 196/2013, de 2 de diciembre, AP Barcelona 23 de febrero de 2009)

No obstante, la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de marzo de 2016 ha dado un vuelco a la jurisprudencia, condenando al progenitor paterno por delito de sustracción internacional de menores, pese a no estar separado de su esposa, madre de la menor, y por no tener, por lo tanto, un régimen de custodia establecido por resolución judicial. En este supuesto, un matrimonio de españoles se trasladó a Bogotá, con su hija menor de edad, al haber recibido la esposa una oferta de trabajo en esta ciudad. Tras una crisis de pareja, el progenitor paterno decidió regresar a España con su hija y sin el consentimiento de la madre.

La sustracción de menores también es un ilícito civil. ¿Cómo puedo reaccionar ante el traslado de los hijos sin consentimiento?

Además de consistir en un delito penal, la sustracción internacional de menores es un ilícito civil. Estos traslados ilícitos son muy dañosos para los menores, y por lo tanto, varios Estados decidieron unir fuerzas, mediante cooperación internacional en el ámbito civil, para luchar de manera eficaz contra estos traslados y para conseguir el retorno efectivo de los menores en caso de tales sustracciones.

Efectivamente, cuando un menor es víctima de  una sustracción internacional el objetivo principal es conseguir su retorno efectivo en el Estado donde tenía su residencia habitual justo antes de la sustracción ilícita. Pero, nos enfrentamos a la dificultad de saber cuáles van a ser los organismos competentes para pronunciarse sobre el asunto y, sobre todo, como la resolución de este órgano va a poder tener eficacia en el país donde se encuentra retenido el menor, o sea cómo esta resolución conllevará al retorno efectivo del menor.

Para luchar de manera eficaz con las sustracciones internacionales de menores, varios Estados crearon un instrumento jurídico que es el Convenio de La Haya de 1980 relativo a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

 

¿Cómo prevenir la sustracción internacional de los menores?

Cuando existe un riesgo de sustracción internacional de menores por uno de los progenitores, el otro progenitor puede pedir al juez la adopción de ciertas medidas cautelares, sin embargo para que proceda esta solicitud se debe probar el carácter urgente. Las tres medidas típicas son las recogidas en el artículo 158 del Código civil, es decir la prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa, la prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo y el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Sin embrago, normalmente los progenitores que tienen la intención de sustraer a sus hijos, no suelen avisar y no suele haber indicios de que una sustracción va a suceder, por ello, en muchos supuestos no ha sido posible adoptar estas medidas antes de que se produzca la sustracción internacional de menores.

No obstante, en los supuestos en los cuales existe una situación de conflicto familiar y que uno de los progenitores ostenta la nacionalidad de otro país, apareciendo muy factible que se lleve a los hijos al extranjero, se suelen adoptar estas medidas cautelares.

¿Qué hacer si tu ostentas la guarda y custodia exclusiva de tu hijo menor, y quieres mudarte con él a otro país? ¿Puedes cambiar el lugar de residencia del menor de manera unilateral?

En España existen dos conceptos distintos, por un lado, el concepto de guarda y custodia así que el régimen de visitas y, por otro lado, el concepto de patria potestad. Lo normal es que el ejercicio de la patria potestad sea compartido por ambos progenitores, es decir que cada progenitor tome parte en la toma de decisiones importantes en cuanto a sus hijos, como por ejemplo es la elección de la residencia habitual del menor. Por ello, en caso de que el ejercicio de la patria potestad sea compartido, lo que es lo normal, el consentimiento de ambos progenitores es imprescindible para que se lleve a cabo de manera legal, el cambio de residencia habitual del menor. Por lo tanto, se requiere el consentimiento del otro progenitor para que puedas cambiar el domicilio del menor.

Así, si te surge una oferta laboral en el extranjero te hará falta el consentimiento del otro progenitor para que te lleves a tu hijo menor contigo, pese a que ostentes una guarda y custodia exclusiva de él. En defecto de acuerdo con el otro progenitor, tendrás que recurrir a un procedimiento para solicitar una autorización judicial.

En resumidas cuentas, se trata de pensar en los hijos en común, procurando darles la mayor estabilidad y alterando lo menos posible sus rutinas, valorando qué medidas son las que mejor garantizan su correcto desarrollo, sin olvidar que tienen derecho a relacionarse tanto con su madre como con su padre, así como con las familias de ambos. ¡Los niños, primero!

Delia R. Rodríguez Abogado de Familia

Delia Rodríguez

Socia directora Vestalia Asociados

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