El impago de la hipoteca es un delito de abandono de familia

En Vestalia Abogados de Familia estamos especializados en la protección de los menores, lo cual también abarca el garantizar legalmente que tienen un hogar estable, digno y con las características necesarias para desarrollar su infancia.

Son muchos los clientes que acuden a nosotros porque su expareja ha dejado de pagar la cuota de hipoteca de la vivienda familiar, antes o después del divorcio o de la separación, dejándoles en situaciones económicas muy precarias que afectan directamente a los hijos en común.

¿Es un delito el impago de la hipoteca de la vivienda familiar?

Sin duda una de las preguntas más recurrentes junto a si es delito el impago de pensiones de alimentos (ya abordado en otro de nuestros post) es cuándo es delito el impago de la hipoteca, y cómo las personas afectadas pueden denunciar estos hechos.

Pues bien, si atendemos a nuestro Código Penal comprobamos que:

El artículo 227 del Código Penal establece:

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

Las Audiencias a lo largo del territorio nacional han adoptado distintas posturas acerca de la posible incorporación del impago de las cuotas hipotecarias dentro de este tipo delictivo del artículo 227 del Código Penal, pues el concepto «cualquier otra prestación económica» abre la puerta a su inclusión.

Por su parte, la postura de la Audiencia Provincial de Madrid es clara a favor de la penalización del impago de las cuotas hipotecarias como un delito de abandono familiar. En este sentido resulta paradigmática la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 213/2016 (Sección 15ª) de 18 de abril en la que se recuerda que el objetivo del artículo 227 del Código Penal es asegurar el cumplimiento de las obligaciones y deberes asistenciales fijadas judicialmente, que garantizan el bienestar de los hijos y, en general, de la familia, por lo que debe incluirse el impago de las cuotas hipotecarias en tanto que:

A mayor abundamiento, existe un Acuerdo de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado por la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de 9 de enero de 2018 en el que se estableció que el pago de las prestaciones hipotecarias que graven la vivienda familiar son prestaciones a favor de los hijos o del cónyuge a los efectos previstos en el artículo 227 del Código Penal.

De la misma manera, cabe señalar que el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 239/2021 (Sala Segunda) de 17 de marzo ha considerado el artículo 227 del Código Penal como un tipo de violencia económica.

En definitiva, sí, el impago de la cuota hipotecaria puede ser un delito, incluso un tipo de violencia económica.

¿Qué requisitos deben darse para la existencia de un delito de abandono de familia cuando se impaga la hipoteca de la vivienda familia (227 CP)?

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en su famosa Sentencia de 13 de febrero de 2001 estableció los siguientes elementos esenciales del delito:

1. Necesitamos una sentencia o auto. Existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos.
2. Deben darse impagos reiterados, y al menos durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.
3. Es imprescindible que quien impaga lo haga de forma voluntaria y conozca la obligación que tiene. Necesaria culpabilidad del sujeto (conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago).
4. Se exige que quien tiene que pagar tenga posibilidades de hacerlo, y aun así no pague. Posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (medios suficientes para hacer frente al pago).

Es decir, no se puede condenar a un sujeto por un delito de impago de hipoteca en aquellos supuestos en que se ha probado que el obligado al pago carece de medios para hacer frente a los mismos.

¿El denunciante debe probar que el obligado al pago tiene medios suficientes para hacer frente al pago de la cuota hipotecaria?

No, la parte acusadora únicamente debe probar además de la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos, la presencia de pruebas indiciarias de medios o signos externos que evidencien la posibilidad de pagar.

Por su parte, el acusado deberá probar alguna de las siguientes;

1. El pago de las cuotas alegadas por la parte acusadora.
2. Carencia de recursos suficientes para atender al pago del que está obligado.
3. Que ha llevado a cabo una modificación de las medidas acordadas en resolución judicial ante la imposibilidad total o parcial de hacer frente al pago.

Es decir, es el obligado al pago quién según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales debe probar que ha cumplido con el pago, o en su defecto, que le resulta imposible el cumplimiento de esta obligación.

¿El acusado puede alegar que sus circunstancias han cambiado desde que se dictó la sentencia en que se le obligaba al pago de la cuota hipotecaria reclamada?

No, el obligado al pago no puede dejar de pagar ni tan solo de forma parcial la cuota hipotecaria porque sus circunstancias económicas personales o familiares hayan cambiado, pues en este caso debería haber instado un procedimiento de modificación de medidas de disminución de la cuantía hipotecaria.

Como muestra de lo anterior, encontramos la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) 393/2021 de 26 de julio en la que se establece «el mero cambio de las circunstancias personales o familiares del acusado no afecta por sí mismo ni al requisito objetivo del impago o situación de descubierto, ni al elemento subjetivo antes descrito; tal alteración servirá, en todo caso, para instar la modificación de las resoluciones judiciales recaídas por variación sustancial de las condiciones vigentes en el momento de aprobarse ( art. 90 del Código Civil), no constando solicitud en tal sentido, pero nunca para que el obligado al pago decida personal y unilateralmente no pagar el montante de su contribución a las cargas familiares, máxime teniendo en cuenta que el tipo señalado persigue la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales en los supuestos de crisis matrimonial, y sobre todo, el cumplimiento estricto de los mandatos judiciales en esta materia.»

En otro orden de las cosas, y como hemos señalado anteriormente, el obligado al pago sí que puede alegar que no dispone de medios suficientes para hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias, pues los delitos en los que se tipifican comportamientos omisivos, el delito únicamente se comete cuando la conducta omisiva se emite pudiendo hacerla.

¿Es necesario acudir a la vía civil (ejecución de sentencia) antes de interponer denuncia por abandono de familia en virtud del artículo 227 CP?

No, el artículo 227 del Código Penal no impone la obligación al denunciante de solicitar con anterioridad a la interposición de la denuncia, la ejecución civil de la sentencia ante el juez de lo civil que dictó la misma, y en consecuencia impuso al denunciado la obligación de pago de las cuotas hipotecarias.

Es más, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) 153/2016 de 11 de abril, ni tan solo es necesario un requerimiento previo de pago, el artículo 227 del Código Penal únicamente exige el impago de dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas.

¿Es posible solicitar en vía penal el pago de las cantidades adeudadas?

El propio artículo 227 en su apartado tercero establece «La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas», evitando así al perjudicado que deba acudir a un nuevo procedimiento para reclamar las cantidades no satisfechas declaradas en sentencia penal. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de la parte acusadora de reservarse las acciones civiles o haber renunciado a ellas por haber sido estas ya satisfechas en un proceso civil.

¿Es posible interponer a la vez una denuncia por impago de las cuotas hipotecarias (227 CP) y un proceso civil de ejecución de sentencia?

Sí, el proceso penal y el proceso civil son compatibles, sin que en ningún caso pueda instarse una doble ejecución en tanto que esto supondría un enriquecimiento injusto.

Es decir, es posible instar un procedimiento civil de ejecución de sentencia en aras de solicitar al juzgado competente el pago de las cantidades adeudadas, e interponer al mismo tiempo una denuncia en vía penal con el objetivo de que se le imponga al obligado al pago la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses contemplada en el artículo 227 del Código Penal renunciado a las acciones civiles.

Si te encuentras en una situación parecida y tu expareja no está pagando la cuota hipotecaria, no dudes en ponerte en contacto con nuestro equipo de abogados especializados en derecho de familia.