Normalmente suelen confundirse éstos dos conceptos, siendo en realidad así:

Patria potestad: Consiste en la facultad y a su vez el deber, de velar por los derechos e integridad de los hijos menores hasta que éstos dejen de estar sujetos a ella, ya sea por alcanzar la mayoría de edad o por que se emancipen. Corresponde por igual a la madre y al padre, o sólo a uno de ellos con el consentimiento del otro.

Guarda y custodia: Es una circunstancia que tiene lugar consecuentemente una vez iniciado un proceso de separación o divorcio, pudiendo ser atribuida a ambos progenitores, a uno de ellos, o a una tercera persona, que se encargará del cuidado y asistencia de la vida diaria de los menores, conviviendo con ellos.

Favorece la confianza y la relación entre los progenitores a pesar de las dificultades que genera un proceso de ruptura, al considerar al otro como una persona competente y responsable en el cuidado de los hijos.

Permite de manera igualitaria y equitativa el disfrute de los padres respecto a los hijos, haciendo más fuertes los vínculos emocionales entre ellos.

Facilita a los niños la superación de la ruptura entre sus padres, al recibir de ambos la misma dedicación, tiempo, comprensión y cariño.

Altera en menor medida la vida cotidiana de los niños, tales como ir al colegio, actividades extraescolares, rutinas, etc, permitiéndoles continuar con su círculo tanto familiar como de amigos.

Para que se acuerde la guarda y custodia compartida deben cumplirse algunos requisitos que se podrían resumir en:

• Que la soliciten los dos progenitores, o bien sólo uno de ellos, atribuyéndola el Juez cuando lo considere necesario para el bienestar de los menores.
• Que los menores así lo deseen si cuentan con la madurez suficiente para expresarlo. No obstante, por sí solo este requisito no es suficiente. Debe ser el modelo que mejor se adapte a sus intereses.
• Que los informes realizados por los profesionales (Equipo Técnico Judicial, Mº Fiscal…) sean favorables para que se conceda este régimen.
• Que los progenitores tengan buena relación con los hijos y entre ellos mismos.

La Custodia Compartida tiene como base una relación de mutuo respeto entre los progenitores que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perjudiquen su desarrollo emocional, y que a pesar de la ruptura efectiva entre ellos se mantenga una estabilidad familiar.

No obstante, establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2011 que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

Si los progenitores no han pactado nada en relación a la vivienda familiar, según el Tribunal Supremo la vivienda se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los niños, teniendo en cuenta que se procurará no separar a los hermanos; siempre que esto sea compatible, se contemplará también el criterio de la situación de los padres, otorgando la vivienda a aquel que presente una mayor situación de necesidad.

El hecho de que el domicilio familiar fuera un bien privativo de uno de los progenitores antes del matrimonio, no determina la atribución al propietario, ya que los niños permanecerán en la vivienda hasta que alcancen la mayoría de edad con el progenitor que más necesite quedarse en ese domicilio. El otro progenitor dispondrá de un amplio derecho de visitas.

Otra posibilidad es que los padres se desplacen hasta el domicilio familiar por un tiempo concreto, estableciendo en su caso una segunda vivienda donde habitar el tiempo en el que corresponda al otro cónyuge. No obstante, este modelo de “casa nido” no resulta la mejor opción para los menores y en todo caso debe ser una medida temporal.

En caso de que los progenitores residan en distintos municipios y los niños tuvieran que desplazarse cada cierto tiempo, esto podría alterar los hábitos diarios del menor, sus rutinas de sueño y descanso, obligaciones durante los períodos lectivos…

En definitiva, se perjudicaría lo que se intenta proteger a toda costa, que no es otra cosa que el interés del menor.

La cercanía o lejanía de los domicilios no es un factor determinante para la atribución de la custodia, pero sí lo tiene en cuenta el juez entendiendo en la mayoría de los casos que no es aconsejable el régimen de custodia compartida para los casos en que los dos progenitores viven en lugares distantes.

No hay una distancia concreta que se contemple para establecer un régimen de custodia u otro, sino que esto quedará a la interpretación del juez para cada caso concreto (edad de los niños, actividades extraescolares, curso académico, etc.)

Valora los siguientes:

• El bienestar del menor: El Tribunal Supremo entiende que la Custodia Compartida beneficia al menor ya que este régimen es el que más se aproxima a la situación anterior a la ruptura entre los progenitores y el que más facilita el cumplimiento de las obligaciones que conlleva la patria potestad.
• Relación de los progenitores entre ellos: Debe ser de respeto mutuo y comunicación frecuente, con el fin de poder tomar conjuntamente las decisiones que afectan al día a día de los niños.
• Lo que quieren los niños: El juez se entrevistará con el menor siempre que sea mayor de 12 años, o menor de esta edad cuando tenga la suficiente madurez.
• Relación de los progenitores con los hijos: Si el menor se niega a ir con alguno de los progenitores el juez deberá respetar esta actitud.
• No separación de los hermanos, ya que esto afectaría negativamente al niño.
• Situación económica de los progenitores.
• Misma o parecida forma de educar a los niños. Los progenitores deberán coincidir en la forma en que fomentan el desarrollo del niño, en una misma escala de valores y atendiendo a la personalidad y cualidades del menor.

Teniendo en cuenta que para que exista guarda y Custodia Compartida es necesario un ambiente favorable entre los padres, flexible, armonioso y encaminado al diálogo y sobre todo al interés y bienestar de los hijos. Así, podrá determinarse este sistema cuando de mutuo acuerdo ambos progenitores así lo soliciten.

Por otra parte, el juez no puede acordar la guarda y custodia compartida si al menos uno de ellos no la ha solicitado, ya que previamente es necesario que el Ministerio Fiscal emita un informe favorable que confirme que así se protege el interés superior del menor en todo caso.

La Custodia Compartida no elimina el régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga la custodia, sin alterar la modalidad establecida. Por ejemplo, si se alterna por meses se fijará un régimen de visitas de fines de semana y/o días intersemanales.

Sí. La Guarda y Custodia Compartida no impide que se fije un derecho de pensión de alimentos a favor de los hijos cuando hay una diferencia muy grande entre las rentas que perciben los progenitores, a fin de que esta diferencia no conlleve un desequilibrio en el tipo de vida que llevaría el niño cuando se encuentre con uno y otro progenitor.

Para que se acuerde un derecho a pensión de alimentos deberá solicitarlo el progenitor que perciba menos rentas y acreditar que el otro percibe mayores ingresos para compartir los gastos alimenticios del hijo. Si no se logra probar la desigualdad económica, no se podrá establecer la pensión de alimentos en caso de Custodia Compartida.

Todas las medidas establecidas en un convenio regulador son tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

Si en un principio se estableció en un convenio regulador la guarda y custodia exclusiva a la madre, en un momento posterior las circunstancias del padre pueden haber cambiado y ser más favorables para la adopción del régimen de Custodia Compartida.

Por ejemplo;

• Ha reducido su jornada laboral.
• Vive más cerca del domicilio familiar.
• Ha mejorado mucho la relación con los niños, etc).

En estos casos, y siempre que se demuestren este tipo de circunstancias, se podrá modificar el régimen y otorgar la Custodia Compartida.

Depende de cada contexto familiar.

Sería la mejor opción cuando los padres de mutuo acuerdo realmente se involucren por el cuidado de los hijos. Cuando entre ellos exista cierta sintonía, comunicación, flexibilidad y respeto, siempre y cuando hayan mostrado hacia los hijos el mismo interés por sus cuidados.

Los pequeños son el eje principal y, desgraciadamente, en numerosas ocasiones se ven sometidos a una carga psicológica causadas por el egoísmo e intereses personales de alguno de los progenitores.

No podrá establecerse la guarda y custodia cuando el padre se encuentre incurso en un proceso penal o se demuestre que ha atentado contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral e indemnidad sexual de la madre y por extensión a los hijos menores.

No obstante, se han dado pronunciamientos de los Tribunales sobre casos en los que de manera aislada y puntal, se ha otorgado la guarda y custodia compartida considerando que el comportamiento agresivo del padre ha sido el resultado de un estado de nerviosismo y ansiedad pero no habitual en él, al no presentar una personalidad violenta. Por todo esto se determinó que la guarda y custodia compartida no perjudicaría a las necesidades y bienestar de los niños.

No obstante, nuestra opinión es que lo más importante es preservar la integridad física y emocional de los menores y ser garantistas en este sentido considerando, además, que el buen funcionamiento de este modelo se hace imposible en contextos familiares donde existe violencia o una alta conflictividad entre los progenitores.

El Tribunal Supremo se ha manifestado en no pocas ocasiones, reiterando su criterio en la STS 1ª de 20 de septiembre de 2016 que la modalidad de estancias con pernocta en días entre semana no es lo más propicio para guarda compartida que lo que busca es la estabilidad alternativa del menor con ambos progenitores libres de situaciones incómodas durante la semana.

Es decir, cuando se acuerde la guarda y custodia compartida sí se podrán acordar días de visita inter-semanales pero lo idóneo es que sean sin pernocta, siendo lo más habitual unas horas a la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Según la legislación la forma de llevarse a cabo, será similar a la que se hace cuando se está en matrimonio. Los progenitores podrán solicitarla de dos formas:

–Vía mutuo acuerdo: Donde los miembros serán quienes propongan al juez las medidas a acordar en forma de Convenio Regulador y, con la aceptación del Ministerio Fiscal, éstas serán ratificadas y homologadas judicialmente. Es importante aportar un plan de corresponsabilidad parental elaborado y realista donde se detalle el régimen de estancias que se efectuará entre los progenitores y los hijos en común.

–Vía contenciosa: Donde será el juez quien acuerde las medidas paternofiliales en función de lo que las partes hayan solicitado y acreditado, decidiendo sobre la conveniencia de adoptar un modelo de guarda y custodia compartida de los hijos.

También se manifestará en cuanto a la patria potestad, el régimen de visitas, pensión alimenticia y el uso de la vivienda familiar.

El domicilio preferente para efectuar el empadronamiento será el de aquel progenitor con el que el hijo o los hijos pase la mayor parte del tiempo, dentro del año natural. En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasan los hijos en cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios progenitores quienes, de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que viven los menores, aquel en el que han de ser empadronados.

En la mayoría de los casos se hace en función de dónde está el colegio al que quieren que asistan los niños.

Consiste en el deber de convivencia y el cuidado y atención de los hijos e hijas menores. Es una facultad que deriva de la patria potestad.

Las facultades de custodia solo se refieren al cuidado diario de los menores, ya que al tener compartido el ejercicio de la patria potestad, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo cuantas cuestiones fundamentales se produzcan en las vidas de sus hijos e hijas, tanto en el ámbito educativo, sanitario u otros.

El interés del menor es el único criterio a tener en cuenta a la hora de atribuir la guarda y custodia, para ello habrá que acreditar en el proceso judicial, cuál de los progenitores se ha dedicado al cuidado y atención de los hijos comunes durante la convivencia, teniendo en cuenta datos tales como los horarios de trabajo de ambos, su disponibilidad para estar con los menores, la relación de estos…

Los Tribunales podrán fijar una custodia compartida con carácter excepcional y siempre que concurran las siguientes circunstancias:

• Petición de una de las partes.
• Informe favorable del Ministerio Fiscal.
• Justificación de que solo de esa forma se protege el interés del menor.

La figura del abogado y del procurador son preceptivas (obligatorias legalmente) para poder solicitar cualquier medida en relación a los hijos.

Está claro que las situaciones de separación y divorcio son siempre complejas, y agotadoras desde el punto de vista psicológico. Por ello, además de que por ley se exija, contar con un abogado de familia especializado y con experiencia será imprescindible para poder afrontar este duro y largo proceso judicial que se avecina.