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Desgraciadamente que uno de los progenitores decida, unilateralmente, llevarse a los hijos comunes a otra ciudad, incluso a otro país, es más habitual de lo que se pudiera llegar a pensar.

Desear cambiar de residencia es legítimo para cualquier padre o madre, si bien también lo es el que ambos puedan opinar sobre esta decisión tan trascendental para la vida familiar.

Esta situación, tan desesperante para el padre o madre que la sufre se puede dar cuando, o bien todavía no hay medidas judiciales, o bien, existiendo estas, ese progenitor decide modificarlas “de facto” saltándose a la torera los trámites legales a tales efectos.

Este es uno de los motivos por los que recomendamos siempre tener las medidas paternofiliales homologadas judicialmente, pues es la única forma de poder exigir su cumplimiento y de contar con las herramientas adecuadas para frenar situaciones de abuso por parte del otro progenitor.

Si uno de los progenitores quiere mudarse a otra ciudad por intereses personales o, incluso, por fuerza mayor, oportunidad laboral o necesidad, necesariamente deberá recabar la autorización del otro, aun cuando ejerza la custodia del menor de forma exclusiva.

Si el progenitor no custodio se niega a ello, respuesta también entendible, pues variarán las relaciones con sus hijos inevitablemente, quien desea realizar este cambio deberá solicitar autorización judicial al Tribunal competente.

Pero la realidad es que nos encontramos con algunos progenitores que se valen de su condición de custodios para realizar estos traslados a espaldas del otro, o sin contar con su aprobación.

La decisión de cambio de residencia del hijo menor teóricamente corresponde a ambos progenitores, pues entra dentro de la esfera del ejercicio conjunto de la patria potestad.

Queremos remarcar que no estamos cuestionando el derecho del progenitor custodio a fijar su domicilio libremente dentro del territorio español (Art. 19 C.E), sino que debatimos si, unilateralmente, éste puede hacer sin contar con el consentimiento del otro.

Si el cambio de residencia es dentro de la misma ciudad entendemos que no sería necesario contar con el consentimiento del otro, salvo que se haya pactado expresamente en el convenio regulador

Por otro lado, hay que matizar que si el cambio de residencia es dentro de la misma ciudad entendemos que no sería necesario contar con el consentimiento del otro, salvo que se haya pactado expresamente en el convenio regulador para un mejor funcionamiento del modelo de custodia. Bastaría en este caso con un escrito comunicando esta situación al otro progenitor, facilitándole la nueva dirección dónde va a residir.

En mi criterio profesional, el cambio de residencia a otra ciudad dentro de España sí es un cambio trascendental que se contempla dentro de la esfera del ejercicio de la patria potestad que ambos progenitores, por normal general, suelen ostentar.

El interés superior del menor, concepto que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, es meridiano en el sentido de determinar que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible afecto del transcurso del tiempo en su
desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o límite más derechos que los que ampara».

Cierto es, como recoge la STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011, que la Constitución Española, en su artículo 19, “determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia”.

En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 564/ 2016: “(…) Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.”

No debemos olvidar que “la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. «el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la CE. Así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.”

Así las cosas, “Para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998)” STS 536/2014.

“Además, esta Sala que determina que para consentir el traslado de un progenitor con los hijos y que dicho traslado únicamente puede llevarse a cabo en beneficio de los menores”: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 18/01/2017 Nº de Recurso: 2591/2016.

En la misma línea la STS 166/2017 dictada por el Tribunal Supremo. Sala de lo Civil con fecha 18/01/2017 dice: “Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia del hijo sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia

En sintonía con lo anterior el Alto Tribunal, en su STS de 26 de octubre de 2012 se declara que la fijación del lugar de residencia del menor es una cuestión de patria potestad, sin que pueda atribuirse exclusivamente al progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia la facultad de decidir el traslado de domicilio a otra localidad. En la SAP A Coruña, sec. 3º, de 25 de enero de 2013 se dispone también que las decisiones importantes que afectan a la vida del menor, como el cambio de domicilio suponen el ejercicio máximo de las facultades de la patria potestad y a falta de acuerdo los progenitores solicitarán la autorización judicial, art. 156 Cc. En el mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid sec. 22ª, de 17 de octubre de 2013.

Por lo tanto, este tipo de decisiones trascendentales se encuentran dentro del ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad, y, por lo tanto, depende de dicho consentimiento de ambos progenitores o de conseguir una autorización judicial (arts. 156 CC).

Entiendo que la atribución de la guarda y custodia de los menores contempla el poder tomar decisiones cotidianas, propias de la rutina de los menores, pero no aquellas trascendentales como puedan ser las referentes a la residencia, la salud o la educación cuando acarrean cambios en la vida de los niños.

guarda y custodia a favor del padreEn este sentido, el trasladar al menor a otra ciudad implica un giro de 180 grados que afecta a las relaciones sociales y familiares, y a las visitas judicialmente acordadas.

Entonces, ¿cuál sería la postura más adecuada cuando el progenitor custodio quiere cambiar su residencia y, por lo tanto, llevarse a los niños consigo?

El progenitor custodio deberá notificar fehacientemente al otro esta situación para que pueda manifestar en un plazo razonable su consentimiento u oposición. Se entiende que el silencio del progenitor podría llegar a entenderse como una aceptación tácita, así como si sus actos pueden traducirse como que consiente el cambio propuesto (ejemplo: firmar la autorización de cambio de expediente escolar).

El dialogo, una alternativa eficaz, aunque muchos opten por «la solución fácil»

Lo conveniente en este caso es que el padre y la madre se sienten a dialogar sobre ello ponderando todos los intereses en juego y pensando en el bienestar de los hijos, analizando la repercusión que pudiera tener en la vida del menor este cambio de residencia.

Pero seamos francos, esto no suele ser lo habitual. En muchas ocasiones el progenitor custodio opta por “la solución fácil”: poner tierra de por medio sin previo aviso.

El objetivo del creador de la estrategia en ambos casos es el mismo. Conseguir asentar una situación que conviene a sus intereses personales, alejando cruelmente al menor del otro de forma que, cuando llegue el momento de plantear esta situación ante un Tribunal, el niño o niña está ya totalmente asentado. La lentitud de nuestra Justicia, siempre nos juega en contra.

También hemos visto este tipo de conductas deleznables cuando uno de los progenitores quiere evitar a toda costa que se acuerde la guarda y custodia compartida y para ello, empleando malas mañas, pone kilómetros de por medio entre el otro progenitor y el menor. Total, para cuando se presente una demanda, se admita a trámite y se señale juicio, que habrán transcurrido, ¿6 meses? Seguramente más.

¿Cuál es la respuesta de los Tribunales ante casos de un progenitor que traslada al menor sin consentimiento?

En caso de no existir medidas paternofiliales judiciales, el escenario se torna más complicado. Por ello es importante contar con un convenio regulador o sentencia que nos permita hacer valer nuestros derechos como padre o madre.

Si existe custodia compartida, será más difícil alterar este modelo si un progenitor quiere irse a otra ciudad. El problema principal tendrá lugar cuando es el progenitor custodio quien decide mudarse por distintos motivos: rehacer su vida, una oportunidad laboral, volver a su ciudad natal, etc.

La cruda realidad es que, si se trata de niños de corta edad, el progenitor custodio, que en la mayoría de los casos es la madre, suele conseguir la autorización judicial para ese traslado o, en su defecto, la posterior modificación de medidas paternofiliales.

En niños más mayores, al existir arraigo escolar, social y familiar, es más complicado, si bien depende del criterio del Juzgado de Instancia que juzgue nuestro asunto.

Y aquí se presenta otro de las mayores lacras para los procesos de familia: la manipulación de los niños. Los menores, cuando tienen suficiente madurez, y siempre que tengan 12 o más, serán explorados por el tribunal, pero la realidad es que sus discursos muchas veces están manipulados o mediatizados a favor de quien solicita este cambio de residencia a otra ciudad.

Lo más indignante de todo es que, en muchas ocasiones, los Juzgados parecen premiar al “sustractor” dejando la situación tal y como está (por aquello del arraigo), sin pensar en que el menor está en esa nueva ciudad porque ha sido literalmente arrancado de su entorno social, escolar y familiar.

Las consecuencias de este cambio sustancial, elegido unilateralmente por uno de los progenitores, tendrá consecuencias para todos, especialmente para el menor, quien perderá o verá mermado, irremediablemente, el vínculo afectivo que le unía a su padre o madre, y a su familia extensa.

En este tipo de conflictos familiares confluyen distintos intereses en juego como el derecho a cambiar de residencia del progenitor custodio y, de otra parte, el derecho del progenitor no custodio a seguir manteniendo la relación con sus hijos. Asimismo, prioritariamente debería estar el Derecho de todo niño a mantener la relación con ambos progenitores.

Nuestro consejo profesional como abogados de familia

Si tu ex quiere marcharse con vuestros hijos a otra ciudad, el tiempo es oro. Hay ocasiones en las que el otro progenitor incluso anuncia lo que pretende hacer, lo que nos facilita poder reaccionar de forma temprana y, además, tener localizado al menor en muchos casos.

Para este tipo de situaciones recomiendo acudir rápidamente a un abogado de familia quien te deberá aconsejar que dejes constancia inmediata de tu oposición a este cambio por escrito dirigido al otro progenitor, así como al centro escolar.

Aunque el colegio está obligado a solicitar autorización de ambos progenitores para cualquier cambio de expediente -puesto que los dos ostentan la patria potestad de los menores-, no siempre ocurre así. También hemos visto irregularidades en cuanto a que el centro escolar de la nueva ciudad tramite la matrícula sin que el otro lo autorice. Por ello es importante dejar constancia de forma fehaciente de que existe una oposición a esta medida para que el centro tema incurrir en posibles responsabilidades.

Tras mostrar de forma fehaciente tu oposición al traslado, acude a tu abogado de familia para iniciar un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (156 CC) o medidas cautelares (158 CC), en su caso

Teóricamente estamos ante un cauce procesal urgente, hábil incluso en agosto, y que debería darnos una respuesta rápida, cosa distinta es que decida finalmente el Tribunal.

Los mayores problemas que encontramos son el no poder localizar a una de las partes, por estar en paradero desconocido, o bien la instrumentalización de los niños quienes manifiestan en ocasiones una ‘artificial’ emoción ante la idea de ese cambio que pretende hacer el progenitor custodio.

No existen soluciones milagrosas, lo deseable es que ambos padres sean capaces de dialogar

Es evidente que no existen soluciones milagrosas en estos casos, máxime cuando uno de los progenitores verdaderamente se ve obligado a marcharse por motivos profesionales a otra ciudad.

Pero aun cuando existe justa causa, como exponíamos, lo deseable es que el padre y la madre sean capaces de sentarse a hablar y evaluar juntos el impacto que supone sobre el menor el cambiar de ciudad, con todo lo que ello implica, buscando la opción que menos le perjudique.

Sin embargo, esto ocurre en contadas ocasiones ya que los adultos suelen anteponer sus intereses personales a los de los niños.

Aspectos que tendrá en cuenta un juez para autorizar o no un cambio de ciudad de un menor

Por lo tanto, será el Juez quien deberá tener en cuenta los siguientes aspectos sobre el menor y su contexto familiar: la edad y madurez para expresar su opinión, el lugar dónde pasaría a residir, si existen vínculos con familia extensa en la nueva ciudad, si el traslado dificulta en exceso la relación con el otro progenitor, si el cambio está justificado y si el progenitor que se traslada tiene arraigo en esa ciudad, así como también se tiene en cuenta si el progenitor no custodio ha estado abonando la pensión de alimentos del menor como le corresponde.

Factores cómo el motivo del traslado, la edad y arraigo de los menores o la distancia entre provincias, serán factores relevantes.

La vía más adecuada para intentar frenar este traslado del menor, en todo caso, es iniciar un procedimiento “de urgencia” por ‘desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad’ o, en su caso, de ‘medidas cautelares’ (a través del 156 o del 158 de nuestro Código Civil, respectivamente), en el que argumentaremos porqué consideramos que ese cambio es perjudicial para el menor y/o para la relación con el otro progenitor.

Sin embargo, nos encontramos ante un muro infranqueable: EL TIEMPO. Cuando por fin la Justicia nos atiende, muchas veces es demasiado tarde. Incluso cuando nos da la razón, los meses perdidos no son recuperables, ni por los padres ni por los hijos.

En otras ocasiones, el progenitor que insta este cambio de residencia consigue sus objetivos precisamente por su condición de custodio, sirviendo de poco los esfuerzos del otro progenitor, no valorándose en ocasiones debidamente la pérdida de lazos afectivos que se produce al trasladar a un menor a cientos de kilómetros de padre o madre, y del resto de su familia.

No obstante, como siempre digo a mis clientes, hay que ser rápido y actuar. Pues, al fin y al cabo, si no luchas por tus propios hijos, ¿por quién vas a luchar?

¿Te encuentras en esta situación? Actúa rápido para evitar disgustos. Nosotras y nuestro equipo de abogados especializados en custodia de hijos en Madrid estamos a tu disposición por si necesitas contactarnos.

Delia María Rodríguez Rodríguez
Abogada y Mediadora. Socia Directora en Vestalia Asociados