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Los padres y madres en ejercicio de la patria potestad tienen el derecho y el deber de relacionarse con sus hijos, tal y como establece el artículo 154 del Código Civil (En adelante, CC). A pesar de que este derecho/deber pueda parecer obvio, su ejercicio se dificulta cuando tiene lugar un divorcio o separación.

En principio, y para dar cumplimiento a este deber, el artículo 90.1 CC establece que el Convenio Regulador o Sentencia que fije los efectos de la disolución del matrimonio, deberá desarrollar un régimen de guarda y custodia de los hijos y, un régimen de comunicación y estancias para el progenitor no custodio. Si bien, aún aprobándose unas medidas paternofiliales en las cuales se garantiza el derecho /deber de los progenitores a relacionarse con sus hijos, en la práctica no son pocas las ocasiones en las que nos encontramos con un incumplimiento reiterado del régimen de guarda y custodia o el régimen de visitas estipulado.

Dicho incumplimiento puede darse de dos formas. Por un lado, impidiendo al otro progenitor la relación con sus hijos sin razón alguna, y, por otro lado, omitiendo la obligación de ir a recoger a los menores los días y horas establecidos.

Para estos casos, existe un mecanismo mediante el cual se fuerza la ejecución de las resoluciones judiciales, regulado en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), con las especialidades del artículo 776 de este mismo texto normativo. Dicho procedimiento es sencillo y consiste en solicitar al Juzgado que dictó la Sentencia o aprobó el Convenio Regulador, que exija al infractor que obedezca con la resolución dictada. De la misma manera, la Ley prevé dos consecuencias para el progenitor incumplidor.

Multas coercitivas

Una de las consecuencias que tiene el incumplimiento del régimen de visitas o de guarda y custodia acordado en Sentencia o Convenio Regulador es la imposición en vía de ejecución de multas coercitivas, y así lo señalan preventivamente algunas sentencias de Primera Instancia cuando establecen un régimen de guarda y custodia o un régimen de visitas.
La imposición de multas coercitivas está regulada en los artículos 709 y 776.2 LEC, y su finalidad no es en ningún caso castigar el incumplimiento sino evitar bajo la amenaza de sanción económica que vuelva a producirse dicho incumplimiento.

A modo de ejemplo, encontramos el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 253/2021 de 15 de enero, en el cual ante el incumplimiento por parte de la progenitora materna del régimen de guarda y custodia compartida impone una multa coercitiva de 700 euros mensuales hasta que esta cumpla en estrictos términos el régimen de guarda, visitas y comunicaciones estipulado en la Sentencia de divorcio.

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 6981/2020 de 17 de julio de 2020 dictamina una multa de 100 euros por cada fin de semana en que se incumpla el régimen de visitas y de 500 euros si se tratara de período vacacional.

Modificación del régimen de guarda y visitas

El artículo 776.3 LEC establece que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia por parte del Tribunal. Esto es, en casos en que uno de los progenitores tenga comportamientos obstruccionistas impidiendo que el otro disfrute con normalidad del régimen de guarda y custodia compartida, o del régimen de visitas estipulado, el tribunal, siempre y cuando se trate de un incumplimiento grave y persistente, puede acordar la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en beneficio del interés superior del menor.

 

¿Puede solicitarse la custodia exclusiva si el otro progenitor incumple las medidas?

Sí, en el caso de que uno de los progenitores incumpla de forma reiterada y grave con el régimen de guarda y custodia establecido, el Juzgado que dictó la Sentencia u homologó el Convenio Regulador, puede modificar las medidas paternofiliales acordadas atribuyendo la guarda y custodia de los hijos menores de forma exclusiva al progenitor que ha venido cumpliendo con el régimen estipulado.
En este sentido es significativo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 6528/2020 de 23 de noviembre, en el que habiéndose acordado previamente un régimen de guarda y custodia compartida, la Audiencia ratifica un Auto del Juzgado de Primera Instancia en el cual, se acuerda una modificación del régimen de guarda y custodia atribuyéndose en exclusiva al progenitor paterno en aras de proteger a la menor de la actitud persistente de la madre que trata de impedir que la niña tenga relación con su padre.

¿Existen consecuencias penales para el progenitor que incumple con el régimen de custodia o visitas?

Si bien la jurisdicción civil es la apropiada para enjuiciar los casos de incumplimiento del régimen de guarda y custodia y del régimen de visitas, también existen preceptos en el Código Penal que castigan dicho incumplimiento. Empero, no se debe olvidar que el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario o de última ratio, esto es, que únicamente cuando otros procedimientos sean insuficientes para solventar el conflicto es oportuno acudir a la sanción penal. En otras palabras, solo cuando las medidas civiles adoptadas para evitar el incumplimiento del régimen de visitas o de custodia sean ineficaces, deberemos entonces acudir a un procedimiento penal.

El artículo 556 CP establece que serán castigados los que desobedecieran gravemente a la autoridad, no obstante, dicho artículo es residualmente aplicado en casos de desobediencia del régimen de visitas ya que la jurisprudencia exige que se trate de un «incumplimiento reiterado, contumaz, pertinente, tenaz, perseverante, constante, firme, permanente, insistente y duradero de la decisión de la autoridad» Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 2009/2021 de 15 de abril.

¿Se considera incumplimiento del progenitor si el hijo no quiere ir a las visitas?

En primer lugar, indicar que es deber de ambos progenitores promover e incentivar la relación de los menores con el otro progenitor, facilitando el cumplimiento del régimen de visitas estipulado.

Si bien, existen casos en los que menores que se niegan a tener contacto con alguno de sus progenitores, las Audiencias a lo largo del territorio nacional son claras en este sentido, no es aceptable dejar en manos de menores la decisión de cuando relacionarse con un progenitor, ya que ello supone concederles un poder, que por su propio grado de madurez, no siempre ejercitan adecuadamente.

En consecuencia, sí que se considera incumplimiento del progenitor aunque sea el menor quien no quiere acudir a las visitas. A modo de ejemplo encontramos los siguientes casos:

  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 13/2020 de 29 de enero en la que prospera la ejecución por incumplimiento del régimen de visitas achacable a la madre, quien no puede ampararse en la negativa de la menor de 14 años si no existe riesgo para su bienestar o integridad física o psíquica.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara 214/2013 de 8 de octubre la negativa del menor a relacionarse con su progenitor no constituye motivo de oposición cuando se trata de dotar de efectividad a un pronunciamiento judicial que reconoce el derecho del niño a relacionarse con su padre.

En estos casos, si un progenitor se encuentra con la negativa reiterada de un menor a relacionarse o a acudir a las visitas estipuladas con el otro progenitor, debe acudir rápidamente a un procedimiento de modificación de medidas, en el que tras escuchar al menor, se pueda acordar una reducción o incluso una suspensión del régimen de visitas.

¿Se pueden suspender las visitas porque el hijo no quiera ver al otro progenitor?

El derecho de visitas y comunicaciones entre padres e hijos es imperativo en virtud del artículo 160 del Código Civil, si bien puede ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor pudiendo ser limitado o suspendido cuando medie «justa causa».

En este sentido, si bien es posible suspender el régimen de visitas en atención a la negativa de un menor a relacionarse con uno de los progenitores, dicha suspensión debe venir motivada por una «justa causa» que avale la negativa del menor. Es decir, la negativa de un menor a relacionarse con uno de los progenitores, en términos generales no es suficientes para acordar la suspensión de un régimen de visitas, pues si bien el menor puede expresar en la exploración judicial su voluntad inequívoca de cesar con el régimen de visitas, su voluntad no tiene porque coincidir con sus intereses. Como podemos ver en:

  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 19/2017 de 19 de enero no es admisible confundir los deseos de un menor por más que este tenga cierta madurez o un criterio acorde ya con la formación de un adolescente, con que tales deseos se correspondan necesariamente con el supremo interés del mismo a preservar en la medida que se adopte, máxime cuando por más madurez que tuviese, habrá de estarse de acuerdo que a los quince años se carece de la experiencia y vivencias necesarias, para sopesar la relevancia de determinadas circunstancias en aras a apoyar la adopción de la decisión tan trascendente de no mantener contacto con su progenitor y que la misma va a ser favorecedora para su mejor desarrollo emocional
  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 368/2019 de 3 de octubre no debe suspenderse la relación paternofilial, como piden los hijos, aunque se pueden adoptar medidas para evitarles perjuicios, como mantenerlas en un entorno protegido y con realización de informes, para así acordar un régimen más adecuado.

Por otro lado, existen numerosos supuestos en que la negativa del menor está justificada, y por ende, los Juzgados a lo largo del territorio nacional acuerdan la suspensión del régimen de visitas:

  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 270/2021 de 17 de junio suspende el régimen de visitas pues el menor no tiene trato con el padre ni deseo de verle, pues este lleva años sin visitarlo.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 567/2019 de 28 de septiembre confirma la suspensión del régimen de visitas en tanto que los menores muestran un rechazo al padre que carece de habilidades parentales, falta de empatía, y conexión emocional, por lo que las visitas son negativas para ellos.

Desde Vestalia Abogados de Familia recomendamos que ante un incumplimiento reiterado del otro progenitor se acuda a un abogado especialista en Derecho de Familia. Es esencial para el interés superior de los menores que esta situación se prolongue el menor tiempo posible actuando rápidamente para asegurar el cumplimiento o la modificación del régimen estipulado.

¿Se puede solicitar una indemnización por daños morales por privación de las relaciones familiares?

Si nos encontramos ante un caso grave de privación de las relaciones paternofiliales, es posible ejercer en virtud del artículo 1902 CC una acción de responsabilidad civil extracontractual que de lugar al establecimiento de una cuantía indemnizatoria en concepto de daños morales.

En este sentido, encontramos la famosa Sentencia del Tribunal Supremo 512/2009 de 30 de junio en la que se concede al progenitor paterno una indemnización de 60.000€ en concepto de daño moral por impedir la madre el derecho de comunicación y visitas con el menor.

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