Niños y redes sociales: ¿Necesito autorización del otro progenitor para publicar fotos de nuestros hijos?

En una sociedad en la que los álbumes de fotos han dado paso a los perfiles públicos y las publicaciones en las redes sociales son muchos los progenitores que comparten de forma indiscriminada y sin preocupación algunas fotografías de sus hijos, solos o acompañados, como si la red fuese tan segura como los marcos de fotos expuestos en la intimidad de sus casas.

Esta nueva tendencia social conocida como “sharenting”, entendido como la suma de “share” (compartir) y “parenting” (crianza) consiste en compartir cada momento de la vida de los hijos en redes sociales.

Una situación ante la cual parece necesario abordar los posibles desacuerdos que pueden llegar a surgir entre los progenitores en relación a la publicación de fotografías de los hijos comunes en sus respectivas redes sociales, un conflicto que puede convertirse en un verdadero quebradero de cabeza cuando hablamos de padres y madres divorciados.

Cuando uno de los progenitores se opone a la publicación de una fotografía en la que aparece el hijo o hijos menores comunes de las partes ¿es necesaria la autorización de ambos?

A modo introductorio conviene tener presente que el derecho a la propia imagen, recogido en el artículo 18.1 de la Constitución Española, es concebido como un derecho de la personalidad por el que se atribuye a quien lo ostenta la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico, el cual permite su identificación.

Concretamente, en lo que respecta las fotografías, de conformidad con el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, la representación fotográfica del menor se considera un dato de carácter personal.

Bajo esta premisa, como regla general la disposición de la imagen, por medio de fotos, de una persona requiere su autorización expresa en base a los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de 1/1982 relativa a la Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

El artículo 3 la Ley Orgánica estipula que en los casos de los menores e incapaces que no gocen de un grado de madurez suficiente, el consentimiento deberá ser otorgado por su representante legal, dicha representación legal de los hijos menores de edad es ostentada por ambos progenitores, en calidad de titulares de la patria potestad, siempre que ninguno haya sido privado de la misma.

Esta potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo, si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.

En estos términos se manifiesta la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia de 4 de junio de 2015 por la que se determina que si el padre desea publicar fotografías de su hijo menor en Facebook, deberá solicitar previamente el consentimiento de la madre, al ser ambos cotitulares de la patria potestad. Y, si ella se opusiera, debería acudir a la vía judicial para obtener la correspondiente autorización.

En esta línea también se pronuncia la Audiencia Provincial de Navarra en su Sentencia 116/2020, de 26 de febrero en la que se establecía que “siendo la patria potestad compartida, la objeción de la madre a que se publiquen fotografías de su hijo menor es motivo suficiente para que el padre y su pareja se abstengan de publicarlas, aunque no supongan ningún perjuicio para el niño”.

No obstante, aunque pueda ser necesario recabar una autorización judicial para proceder a la publicación de la fotografía del hijo o hijos comunes de las partes, ello no significa que necesariamente se deniegue su publicación.

En este sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de 22 de abril de 2015 al determinar que cuando la publicación de las fotografías de los menores en redes sociales solo vaya destinada a los familiares y a las amistades cercanas, se considera que no vulnera del derecho a la imagen del menor.

Bajo esta premisa, dichas publicaciones se consideran admisibles siempre que ambos progenitores, sean conscientes en calidad de cotitulares del ejercicio la patria potestad de su hijo, restrinjan los parámetros de privacidad de dichas publicaciones, remitiéndolas sólo al entorno más cercano al menor.

¿Es legal la publicación sistemática y masiva de fotografías de los hijos?

En la actualidad, basta con realizar una simple búsqueda en Instagram o Facebook para encontrar cientos de fotografías de menores jugando, alimentándose o simplemente posando con un sinfín de productos en colaboración con marcas de todo tipo, invitando a los seguidores de los padres y madres del menor al consumo.

Estos son los conocidos como “instapapis” e “instamamis”, aquellos progenitores que han convertido a sus hijos en su principal fuente de ingresos, publicando diariamente imágenes y/o vídeos de estos últimos en colaboración con marcas comerciales.

Aunque no es necesario llegar a mercantilizar la imagen de los hijos para dañar su derecho a la intimidad y al honor sino que basta con analizar la cantidad y el tipo de contenido compartido por muchos padres y madres acerca de la cotidianeidad de sus hijos.

En este sentido, la Universidad de Michigan ha publicado un reciente estudio en el que muestra que el 56 % de los padres comparte información potencialmente vergonzosa de sus hijos, el 51 % aporta datos que pueden llevar a localizar al niño y un 27 % cuelga fotos directamente inapropiadas, creando una identidad al menor que este no ha buscado, lo que en algunos casos se ha llegado a denominar “secuestro digital”.

En un contexto en el que los progenitores comparten de forma sistemática imágenes de sus hijos en redes sociales puede resultar gravemente perjudicial para los menores, en la medida en que no solo supone una difusión pública de su propia imagen sino que puede también implicar un riesgo real cuando va acompañada de datos que permitan identificar y geolocalizar al menor.

Ante estas circunstancias, aunque ambos progenitores puedan estar de acuerdo en publicar fotos de sus hijos, en base al apartado tercero del artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor este tipo de conductas se consideran una intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, pudiendo llegar a actuar de oficio la Fiscalía de Menores.

¿Podrían acabar demandando los hijos sobreexpuestos a sus irreflexivos padres así como exigirles que borren las publicaciones en las que aparezcan?

En el mundo de los “insta sotries” y las fotos compartidas de Facebook, un ejercicio responsable de la patria potestad pasa por garantizar a los hijos su capacidad a crear su propia identidad digital y poder ser dueños, al alcanzar la mayoría de edad, de sus datos e imagen, tanto del pasado como del presente.

No obstante la realidad imperante se aleja del anonimato digital, un contexto ante el cual muchos los jóvenes, al alcanzar la mayoría de edad,  podrían llegar a interponer una demanda contra sus progenitores, alegando una vulneración de su derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, solicitando que se retiren todas las imágenes publicadas y una indemnización por los daños morales ocasionados.

En este sentido, el Tribunal de Roma dictó en el 2018 dictó una sentencia por la que obligaba a una madre a pagar 10 mil euros a su hijo de 16 años si continuaba compartiendo noticias, datos, imágenes y vídeos en sus redes sociales relacionadas con su hijo menor de edad y si no procedía a la eliminación de todos estos contenidos anteriormente publicados.

Concretamente, en nuestro país las decisiones relativas a la publicación de las imágenes de sus hijos serán tomadas, en principio por sus progenitores hasta que el menor alcance los 14 años de edad. A partir de este momento, será este y no sus progenitores quien deberá dar su consentimiento.

En el caso de que estas personas decidan demandar a sus progenitores, en la medida en que las imágenes compartidas hayan podido provocar algún tipo de daño, se deberá acudir al derecho al olvido en servicios de redes sociales en base al artículo 94.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Finalmente, también cabe la posibilidad de que estos hijos puedan emprender acciones por la vía penal al amparo del artículo 197.7 del Código Penal. A estos efectos será especialmente clave la difusión pública de las imágenes que le han causado al entonces menor un menoscabo en sus derechos al honor, a la propia imagen y a la intimidad.