¿Puedo divorciarme y solicitar la custodia compartida de un hijo con discapacidad?

La custodia compartida ha supuesto una verdadera revolución en los últimos años, basándose en la alternativa “ideal” según la cual ambos progenitores mantienen una participación activa y equitativa en la crianza y los cuidados de los hijos menores de edad.

Lo habitual a la hora de establecer medidas paternofiliales tras una ruptura familiar es que algunas de esas medidas como la atribución de la guarda y custodia, el uso de la vivienda familiar o la pensión de alimentos sean de carácter temporal. Sin embargo, cuando hay un menor que está en una situación de vulnerabilidad al presentar un grado de discapacidad, el escenario se vuelve más complejo y la protección debe ser mayor, pudiendo prolongarse en el tiempo según las necesidades que presente.

El número de personas con discapacidad en España alcanza los 4,3 millones según la Encuesta de Discapacidad, Autonomía Personal y Situaciones de Dependencia (EDAD) realizada por el INE en el pasado 2022. Sus resultados son muy reveladores, demostrando realidades como, por ejemplo, que tres de cada cuatro cuidadores principales son mujeres. Un dato que nos puede hacer pensar erróneamente que, tras la ruptura de la pareja, el hijo con discapacidad quede bajo el cuidado de la madre. Sin embargo no siempre es así, lo que te puede llevar a pensar: ¿es posible solicitar la custodia compartida de un hijo con discapacidad? Lo analizamos en este artículo.

Factores a tener en cuenta en la guardia y custodia compartida de un hijo con discapacidad

A priori, la situación de discapacidad de un hijo menor no va a afectar en los criterios existentes a la hora de conceder un tipo de custodia u otro, pero el Juez prestará atención a circunstancias como estas antes de determinar la custodia:

• El tipo y grado de discapacidad del hijo.
• Si el menor precisa de cuidados especiales o no.
• La adaptación del menor a los cambios de domicilio, evitando que se alteren sus rutinas.
• El buen funcionamiento del modelo familiar que se viene practicado desde la ruptura familiar, manteniendo especialmente la custodia a favor del progenitor que adoptó el rol de cuidador principal, así como si el entorno de ese progenitor también ha ayudado a proporcionar al hijo con discapacidad los cuidados necesarios.
• En el caso de que el menor acuda a centros educativos especiales o de terapia, se tendrá en cuenta la distancia entre los domicilios de los progenitores y tales centros.
• La capacidad de los progenitores para poder atender los cuidados que precisa el menor, así como sus posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral.
• El contenido del informe psicosocial es clave. A pesar de no ser vinculante, es la prueba que muestra los vínculos afectivos del menor con ambos progenitores y el grado de implicación de estos en su crianza. Esta prueba puede ser un arma de doble filo, llegando a revocar la atribución de la custodia compartida tanto si se aprecian indicadores de falta de aptitudes por parte de un progenitor, como si el niño precisa de una estabilidad y rutinas muy marcadas, haciendo imposible que conviva con una persona distinta del cuidador principal.
• El grado de conflictividad entre los progenitores.

¿Se puede imponer un régimen de custodia concreto si se considera la medida más adecuada para el menor discapacitado?

El interés superior del menor es la premisa que se impone frente a las discrepancias que puedan surgir entre los progenitores. Así, incluso si ninguno de ellos solicita la custodia compartida de un hijo con discapacidad, pero un tribunal acuerda que el régimen de custodia compartida es lo más beneficioso para el menor, podrá imponer su atribución aun cuando alguno de los progenitores esté en contra. Esto no impide que antes de adoptar cualquier solución, no se tengan en cuenta el resto de deseos y opiniones que las partes implicadas.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba 61/2018, de 23 de enero, es la primera resolución en España en la que se impone al padre el régimen de custodia compartida de los dos hijos en común, presentando uno de ellos una discapacidad del 33 % con un trastorno en el desarrollo y un retraso madurativo.

Esta resolución se plantea desde la idea de necesidad de apoyo y ayuda mutua entre los progenitores en el cuidado de los hijos, entendiéndose necesaria la colaboración del padre ante las dificultades de la situación laboral de la madre.

Los tribunales no presentan una hoja de ruta en el caso de convivir con un hijo con necesidades especiales, debiendo ajustar cada resolución a las circunstancias familiares del caso, como si de un traje a medida se tratase. Lo imprescindible es que se tomen decisiones que garanticen el bienestar y la especial protección de estas personas, teniendo siempre en cuenta su opinión y adaptando un modelo de convivencia familiar que realmente se adecue a su nueva realidad.

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