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Uno de los aspectos más conflictivos en los procesos de separación y divorcio es la atribución del uso de la vivienda familiar.

Por un lado, cuando la separación o ruptura del matrimonio o pareja de hecho es de mutuo acuerdo, en el convenio regulador se señalará a quién se le atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar (artículo 90 Código Civil). En este sentido, los progenitores son libres de acordar lo que consideren siempre que se garantice un techo para los menores, no olvidando que el Ministerio Fiscal también interviene en los procesos de divorcio o guarda y custodia de hijos no matrimoniales de muto acuerdo.

Por otro lado, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (artículo 96 Código Civil). En el supuesto en que no existan hijos, el art. 96.3 CC permite su atribución al cónyuge no titular si su interés es el más necesitado de protección –cuestión esta que lógicamente deberá ser probada por el interesado– pero siempre con carácter temporal.

La naturaleza del derecho de uso sobre la vivienda familiar es de orden puramente familiar y no tiene carácter patrimonial

Es decir, debemos entender que cuando se solicita el uso de la vivienda familiar, no se refiere a la propiedad de esta, que continuará siendo de su legítimo particular, sino a su uso y disfrute. De hecho, resulta posible otorgar el uso de la vivienda a un cónyuge y los hijos con quienes conviva, aunque la vivienda no sea común, bien por ser ganancial, bien por haberse adquirido en régimen de copropiedad, sino privativa del otro.

En cualquier caso y en lo que vamos a tratar hoy, el sistema legal actualmente vigente en materia de uso de vivienda plantea ciertos problemas cuando el progenitor custodio convive maritalmente con un tercero. El principal problema jurídico al que se enfrentan los Juzgados y Tribunales viene a ser el mantenimiento o la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación tras la aparición de nuevas circunstancias, tales como la introducción de un tercero en el domicilio familiar.

Hasta la reciente sentencia del Tribunal Supremo (STS, Sala de lo Civil, núm. 641/2018, de 20 de noviembre), han sido escasos los pronunciamientos favorables a la extinción del derecho de uso de la vivienda por este motivo, ya que se consideraba que el interés superior del menor en ningún momento podía verse perjudicado. Se protege en un primer plano los derechos que tiene el menor en una crisis de pareja, y no la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda.

En algunas de las siguientes sentencias, podemos ver cómo las respectivas Audiencias Provinciales contradicen continuamente la postura poco flexible que ha venido manteniendo el TS en torno a la interpretación de la regla primera del art. 96 CC

En la Sentencia de 30 de septiembre de 2011, el TS rechazó la posibilidad, previamente aceptada por la AP, de que el cónyuge custodio junto con sus hijos menores habitaran en una vivienda de alquiler costeada por el padre (que era el titular privativo de la vivienda), de similares características que la vivienda familiar, ya que consideró que dicha posibilidad “alteraba el sistema legalmente establecido en la referencia al uso de la vivienda familiar” y suponía “una vulneración de los derechos de los hijos menores”. En segundo lugar, el TS también rechazó la posibilidad, aceptada por la AP de Valladolid, en la Sentencia de 14 de abril de 2011, de limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar, afirmando que el art. 96.1 “no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo”, ya que esto “implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores”.

No obstante, no es menos cierto que, en otras ocasiones, el TS ha flexibilizado algunas de las consecuencias de la aplicación del art. 96.1 CC. La solución de reducir la cuantía de la pensión por alimentos que el obligado venía abonando en estos supuestos ha sido la mayoritaria en estos casos. A modo de ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017, se resolvió acordando la rebaja de la pensión alimenticia del excónyuge que no había obtenido el uso del inmueble, como consecuencia de la aportación de la pareja ocupante de la vivienda al sostenimiento de los gastos del grupo familiar, lo que beneficiaba al menor y al custodio.

Recientemente saltaba a los medios la noticia de la reciente sentencia del Tribunal Supremo acerca del uso de la vivienda familiar cuando un tercero –pareja sentimental del progenitor custodio- comienza a vivir en la misma.

Esta sentencia ha abierto a todos los progenitores no custodios en cuyas viviendas convivían sus hijos menores con su expareja, para aquellos casos en los que entre a residir en el mismo una nueva pareja.

¿Qué supone esta nueva sentencia del Tribunal Supremo que extingue el derecho de uso del domicilio familiar cuando hay una nueva pareja?

Esta resolución establece que el derecho de uso de la vivienda familiar otorgado al progenitor custodio, desaparece en el momento en el que entra a vivir en ella la nueva pareja del progenitor custodio.

¿Qué argumentos da el Tribunal Supremo para extinguir el derecho de uso sobre la vivienda familiar? El principal argumento sobre el que el Alto Tribunal basa su resolución es la pérdida del carácter “familiar” de la vivienda, al entrar una tercera persona en la misma.

“La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

¿Protege esta medida al interés superior de los menores?

El TS ha determinado que la extinción de la atribución del derecho de uso a los hijos menores y al progenitor custodio, no priva a los primeros de su derecho a una vivienda. Esta atribución, si bien se establece para cubrir las necesidades de alojamiento de los menores, “no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial”.

¿Hasta cuándo estará atribuido el uso de la vivienda al progenitor custodio que conviva con su nueva pareja?

La atribución del uso de la vivienda al progenitor custodio y, por ende, a los menores, cuando haya entrado a vivir la nueva pareja del custodio, durará el tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre los excónyuges.

¿Qué pasa con la vivienda una vez extinguido el derecho de uso a favor del progenitor custodio?

El Tribunal Supremo establece lo siguiente: “una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.

Es decir, una vez liquidada la sociedad de gananciales, los progenitores decidirán qué hacer con la vivienda, siendo posible venderla, alquilarla o incluso, que uno de los progenitores le compre su mitad al otro, quedando así extinguido el condominio.

En cuanto a los argumentos tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo para la extinción del uso de la vivienda familiar por convivir con una nueva pareja.

En primer lugar, nos encontramos con que considera que la introducción de un tercero en la vivienda “cambia el estatus del domicilio familiar”. La libertad del cónyuge titular del derecho de uso de rehacer su vida es respetable “siempre que tal libertad no se utilice en perjuicio de otros, en este caso, el progenitor no custodio”. Así las cosas, una nueva relación de pareja supone la introducción de elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente a la hora de fijar las medidas, sin perder de vista el interés de los hijos que es el que sirvió de título de atribución del uso.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo cita la STS de 1 de abril de 2011 para afirmar que el interés prevalente del menor “es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura (…) sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño”, y que entonces ese “interés prevalente” se consigue tanto con la solución “de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros”, o lo que es lo mismo, con una vivienda alternativa.

Cabe destacar que el Tribunal Supremo reitera su doctrina de declarar la extinción del uso de la vivienda familiar por convivir con una nueva pareja sentimental en el domicilio familiar tanto en la STS de 29 de octubre de 2019 como en la STS de 23 de septiembre de 2020. Citando palabras del Tribunal “el carácter de vivienda familiar desaparece, no porque la pareja que ostenta el derecho al uso de la vivienda familiar y los hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente”. El Tribunal aclara que la extinción del uso de la vivienda familiar no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni produce cambios en la custodia, que se mantiene en favor del progenitor que la ostentaba. “La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial”.

Con esta reflexión, no queremos decir que, con carácter general, se tenga que extinguir la atribución del derecho de uso de la vivienda en el caso de que la progenitora custodia rehaga su vida sentimental, ya que dependerá de cada circunstancia familiar, dónde existirán casos en los que por razones estrictamente económicas no se podrá acordar dicha extinción, como, por ejemplo, madres solteras en situación de desempleo y sin posibilidad de incorporarse al mercado laboral.

Pero hay otros casos, en los que sí parece razonable acordar esa extinción de la atribución del uso, ya que esa solución compagina perfectamente los derechos de los menores, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia de los menores, y el principio que impide el enriquecimiento y el abuso de derecho.

Delia Rodríguez Vestalia Abogados de Familia

Delia Rodríguez Vestalia Abogados de Familia