Que los niños se ven inmersos en los procesos de familia contenciosos es una durísima realidad que se nos atraganta a los profesionales del derecho de familia que vivimos con vocación esta profesión.
Cuando el diálogo y el sentido común han quedado atrás, alzando ‘el hacha de guerra’ quienes deberían proteger, de forma prioritaria, el bienestar de los hijos en común, todo puede ocurrir durante el cauce de un procedimiento contencioso de Guarda y Custodia o Divorcio Contencioso.
Los niños son colocados por sus padres y madres, quienes estoy segura darían su propia vida por ellos, en el ojo del huracán, paradójico a la par que triste, ¿verdad?
Necesariamente los hijos en común menores pasan a ser los protagonistas de los procesos de familia contenciosos, siendo muy importante su opinión para aquellas cuestiones que afectarán a su vida diaria tras la separación de sus padres.
En el marco normativo europeo, no existen criterios precisos para establecer cuando las jurisdicciones de un Estado miembro tienen la obligación de oír a los menores en los procedimientos de familia. En una sentencia del 11 de octubre de 2016, en la cual el Tribunal de Estrasburgo condenó a España por vulneración del artículo 6.1 CEDH por no haber oído a una menor en un procedimiento de divorcio y de medidas paternofiliales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estimó que sería ir demasiado lejos decir que los Tribunales internos están siempre obligados a oír a un niño en audiencia cuando está en juego el derecho de visita de un padre no custodio.
El tribunal Europeo de Derechos Humanos deja a la discreción de cada Estado Miembro establecer los casos en los cuales es perceptiva la exploración de los menores, respetando los derechos de los menores y garantizando el derecho a un proceso equitativo.
En España, es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores.
Efectivamente los niños tienen un derecho a ser escuchados con respecto a aquellas medidas que les afectan directamente, y así queda recogido en nuestro Código Civil, en el que se regula la audiencia de los menores ante el Juez, siempre que tenga juicio suficiente para ello y se estime necesario y, en caso de tener 12 o más años, su exploración judicial siempre resulta preceptiva (artículo 92.6 Código Civil).
Así, el Tribunal Supremo recuerda la necesidad de oír a los menores sobre la guarda y custodia cuando tengan suficiente juicio y también a los mayores de 12 años.
En su sentencia de 7 de marzo de 2017, el Alto tribunal acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la hija mayor de 12 años, se oiga a ésta de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo.
El Tribunal Supremo señala que, por la edad de la menor, no puede renunciarse a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio (STS 157/2017; STS 413/2014, de 20 de octubre de 2014).
También nuestra ley de enjuiciamiento civil recoge en su artículo 770.1.1 y 777.5 que «se les oirá (a los menores) si tienen suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de 12 años».
A la hora de pronunciarse sobre el establecimiento de medidas que afectan a la vida de los menores, los jueces prestan atención especial a los deseos expresados por los menores.
Así, en una Sentencia del 29 de marzo de 2016 (STS 193/2016), el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación formulado, por un padre, contra la sentencia que otorgó una guarda y custodia materna del menor. Aunque en este caso, ambos progenitores estén capacitados y presenten los requisitos para que se otorgue una guarda y custodia compartida del menor, se ha atendido a la opinión por él expresada.
Efectivamente, el propio menor, que contaba, en esta época, con 11 años, reconoció expresamente estar plenamente adaptado al régimen vigente y puso de manifiesto su voluntad de seguir con este régimen. Es más, el niño expresó su voluntad de pasar más tiempo en compañía de su padre, mediante una ampliación del régimen de visitas a favor de su progenitor paterno, sin que se modificase el régimen de guarda y custodia en vigor.
Las opiniones y deseos de los niños, por lo tanto, son un elemento relevante que debe tenerse en cuenta a la hora de acordar la custodia y otras medidas, como las visitas, aunque su voluntad no es vinculante ni tiene porque tenerse en cuenta a pies juntillas si va en contra de los intereses de los menores.
Efectivamente, los jueces ponen de manifiesto que la opinión de los menores debe tenerse en cuenta, pero no puede erigirse en elemento determinante. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres, colocándolos ante un conflicto de lealtades demoledor.
Así, en su sentencia del 9 de octubre de 2015 (STS 551/2015), el Alto Tribunal, desestimó la solicitud de guarda y custodia exclusiva formulada por el padre, aunque los dos hijos menores (12 y 14 años) hayan manifestado su voluntad de vivir con su padre.
Los jueces no tuvieron en consideración los deseos de los menores a la hora de tomar su decisión, considerando que los niños expresaron motivos serios que justificasen dicha voluntad y que el conflicto existente con la madre era lógico, dado la edad de los menores, pero que no podía servir por sí mismo de justificación para modificar su guarda.
Los Informes psicosociales también nos ofrece información relevante sobre la unidad familiar, si bien soy de la opinión de que esta prueba, que acarrea larguísimas listas de espera, no debería ser empleada en casos en los que no se pone en duda la aptitud de ambos progenitores para ejercer las funciones propias del ejercicio de la custodia de la descendencia.
A la hora de acordar el modelo de guarda y custodia compartida, los Tribunales deben guiarse por una serie de criterios lógicos, tales como los deseos manifestados por los menores con madurez suficiente o mayores de 12 años.
Así como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ).
Los deseos expresados por los menores influyen, en gran medida, en los procedimientos de familia y, sobre todo, a la hora de establecer un régimen de guarda y custodia.
Sin embargo, si los niños tienen derecho a ser oídos, el juez también tiene el deber de protegerlos evitando que estos sean instrumentalizados por uno de sus progenitores o por su entorno más cercano. Así, el juez debe valorar si la voluntad manifestada por el menor es independiente y fruto de una decisión argumentada y consciente. Le incumbe también averiguar que esta voluntad sea coincidente con el interés del menor, debiendo descartar a los meros caprichos o posibles manipulaciones del entorno.
Desgraciadamente es habitual encontrarnos escenas de pasillo, en los procesos contenciosos de guarda y custodia o divorcio contencioso, que romperían el corazón a cualquier persona con un mínimo de sensibilidad.
Niños y niñas que, cabizbajos, a penas se atreven a mirar a uno de sus progenitores, mientras el otro permanece a su lado, muy cerca, atento de cada uno de sus movimientos, e impidiendo que actúen con la espontaneidad propia de un niño que, al ver a su padre o madre aparecer, se tiraría sin dudarlo a sus brazos.
La cuestión es, ¿están los Tribunales adecuadamente especializados y/o formados como para detectar cuando la voluntad de los menores está condicionada o influenciada por uno de sus progenitores, o por ambos? ¿Son conscientes los profesionales que participan, de una forma u otra, de una realidad que existe en estos procesos contenciosos y que sitúa a los niños y niñas en devastadores conflictos de lealtades?
En definitiva, se debe comprobar en cada caso concreto si el deseo manifestado por el menor coincide con la solución más beneficiosa para él, tomando en cuenta, entre otros, su edad, su grado de madurez, así como su relación con cada uno de sus progenitores, procurando, a su vez, que estos puedan expresar sus opiniones de forma libre, sin presiones.
De otra forma, la exploración judicial de los niños y niñas se convertiría en una prueba envenenada que no debería ser tenida en cuenta a la hora de acordar la custodia de los hijos en común, la cual conlleva un altísimo coste del que poco se habla salvo que lo sufras en tus propias carnes: el deterioro o ruptura de las relaciones paterno/maternofiliales, con los abuelos, tíos o sobrinos, e incluso entre hermanos.
En Vestalia Asociados trabajamos para proteger los intereses de los padres y madres, pero siempre atendiendo a lo más beneficioso para los hijos que, por norma general, será poder crecer y disfrutar de ambos progenitores por igual.
Delia Rodríguez. Socia Directora Abogada de Familia
Sophie Tesson. Alumna en prácticas
