En los procedimientos de separación y divorcio se establecen una serie de medidas definitivas tales como patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, pensión de alimentos y, en su caso, pensión compensatoria, medidas que regirán entre los ex cónyuges desde su dictado.

La modificación de medidas es el procedimiento por el cual se puede cambiar lo acordado en la sentencia de divorcio o separación.

El artículo 90.3 del Código Civil dispone que “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges (…)”.

En efecto, las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio se establecen teniendo en cuenta las circunstancias que existen en ese momento, pudiendo variar las mismas en el futuro.

¿Cuándo y bajo qué requisitos se puede solicitar una modificación de las medidas paternofiliales?

En este tipo de procedimientos, para que el Tribunal dicte una resolución estimatoria es fundamental acreditar que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento anterior.

• Entre los más comunes se incluyen los cambios en la economía de los progenitores, quienes pueden quedar desempleados o pasar a mejor fortuna, lo cual podrá traducirse en un cambio en la cuantía de la pensión de alimentos y, en casos extremos, la extinción temporal de la misma.
• También se puede solicitar una modificación de la pensión de alimentos o, incluso, de la guarda y custodia, por la nueva paternidad/maternidad de la persona que debe abonar la pensión alimenticia, lo que obliga a la parte a tener que revisar la distribución de sus ingresos para poder hacer frente al pago.
• Otro motivo puede ser un traslado o mudanza a otro destino por cuestiones de trabajo. En este caso, el progenitor puede solicitar un cambio en el régimen de visitas en las que los hijos vivan con él en su vivienda (épocas de vacaciones, por ejemplo).
• El simple crecimiento de los hijos también puede ser un motivo para abrir la puerta a una modificación de medidas, debiendo priorizar en las necesidades de éstos según su etapa evolutiva.

 

2. TIPOS DE PROCESOS DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES
   

Para que esas medidas que regulan la separación o divorcio sean modificadas, debemos acudir a un procedimiento judicial de modificación de medidas que puede ser contencioso o de mutuo acuerdo, y, en ambos casos, persigue cambiar las medidas definitivas establecidas en una sentencia anterior de divorcio, separación, nulidad…, siempre que exista una alteración sustancial de las circunstancias económicas o personales.

Por su parte, el precepto 770 de la LEC regula el procedimiento contencioso de modificación de las medidas matrimoniales y el 777 reglamenta el procedimiento de mutuo acuerdo entre las partes.

El inicio del procedimiento es mediante la presentación de una demanda acompañada de un convenio regulador o propuesta de modificación de dichas medidas, dirigida ante el Juzgado que acordó las medidas definitivas, tal y como recoge el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

“El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.”

Modificación de medidas de mutuo acuerdo: redacción de un nuevo Convenio Regulador

Por un lado, el procedimiento de modificación de medidas paternofiliales se podrá iniciar por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando, en este caso, propuesta de convenio regulador, para ello se regirán por las reglas establecidas en el Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este caso, los dos cónyuges y de manera consensuada solicitan la modificación de medidas definitivas. Para tal fin, presentan un nuevo convenio regulador en el Juzgado que entendió primeramente de su asunto. Deben estar asistidos por un abogado y representados por un procurador. En caso de que existan menores o incapacitados será el Ministerio Fiscal quien garantice que dicho convenio regulador protege los intereses de éstos. Los cónyuges serán citados para ratificarse en el mismo en el Juzgado, procediéndose posteriormente a dictar resolución judicial a tal efecto.

Procedimiento contencioso de modificación de medidas: interposición de la demanda con propuesta de nuevas medidas paternofiliales

Por otro lado, el procedimiento de modificación de medidas se podrá instar únicamente por una de las partes, sin el consentimiento de la otra, en este caso nos encontramos con un procedimiento contencioso que se regirá por las reglas del Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este procedimiento se inicia por una de las partes, al no existir mutuo acuerdo entre ambas y se deberá acreditar un cambio en las circunstancias familiares que justifique la solicitud de nuevas medidas paternofiliales. El demandante presenta la demanda de solicitud de modificación de medidas, junto con la oportuna documentación acreditativa.

Cabe la posibilidad de solicitar medidas provisionales coetáneas a la demanda principal cuando resulte urgente adoptar medidas nuevas, justificando esto mismo.

En el procedimiento de modificación de medidas, al igual que en el procedimiento de divorcio, se pueden solicitar medidas provisionales con la demanda principal. Es posible solicitar una modificación provisional de las medidas definitivas concedidas, tal y como se establece en el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En concreto el artículo 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: “Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior (…)”. Y ello, con la finalidad de adaptar a la mayor brevedad posible la resolución judicial a las nuevas circunstancias existentes, siempre y cuando se haya acreditado en el pleito que sí se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento de divorcio.

Cuando la demanda de modificación de medidas paternofiliales se admite a trámite, se da traslado de la misma al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal, si existen hijos menores o incapacitados. En la vista ante el juez, intenta que las partes lleguen a un acuerdo y, si el mismo no fuera posible, se practica la prueba.El juez se encarga de dictaminar si se efectúa o no la modificación de las medidas definitivas.

3. REQUISITOS PARA UNA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

• Existencia de un cambio de circunstancias respecto a la situación inicial.
• La variación ha de ser relevante y posterior a la sentencia.
• La nueva situación no ha sido provocada voluntariamente y se prevé que se prolongará en el tiempo.
• La nueva situación debe probarse por los solicitantes.
• Las nuevas medidas sean beneficiosas para los niños.

Asimismo, entre los presupuestos o requisitos para la modificación de medidas de medidas paternofiliales en derecho de familia se exige que ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues no deben haber sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

4. LA DOCTRINA Y LOS TRIBUNALES

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de julio de 2018

Recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b)Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c)Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d)Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

• Audiencia Provincial de Granada, sentencia de 13 de enero de 2012:

En esta sentencia se reitera que cualquier pretensión modificativa de las medidas acordadas en sede matrimonial y sustentada en el artículo 91 del Código Civil, «exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser sustancial, no debe ser coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta».

• Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), sentencia 21 de noviembre de 2013:

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91último párrafo que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas«.

• El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, dictó una Sentencia el 27 de junio de 2018:

En ella se recogía que el Tribunal competente para conocer del procedimiento de modificación de medidas es el que acordó las medidas definitivas que se pretenden modificar.

En tal sentido, los Tribunales requieren para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida, la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino en verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad de la pretensión de referencia, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba.

      5. CUSTODIA COMPARTIDA EN MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES

El régimen de guarda y custodia fijado inicialmente en el convenio regulador, y el hecho de que este haya funcionado durante años, no es condición necesaria que impida la adopción de la guarda y custodia compartida posteriormente, con eso de evita que el sistema adoptado se “petrifique” (STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014, y de 15 de julio de 2015, entre otras):

1. En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.
2. En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor” y, en definitiva, “aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”.
3. En tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

Por consiguiente, esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

La redacción del art. 90 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto (sentencias 346/2016, de 24 de mayo, 529/2017, de 27 de septiembre)

Es por ello que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo (Sntencia de 17 de noviembre de 2015).

POR ÚLTIMO, SI ESTÁS PENSANDO EN SOLICITAR UNA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, TEN EN CUENTA:

• Es sumamente importante la primera redacción del convenio regulador. Ten en cuenta que, en el futuro, cualquiera de los dos miembros debe contar con el consentimiento de la contraparte, si desea modificar las medidas de mutuo acuerdo o bien acudir a un tercero, el Juez, para que determine lo que considere. Por ello, no dudes en acudir a nuestro despacho, somos un equipo de abogados y psicólogos especialistas en derecho de familia e infancia y evita futuros “dolores de cabeza”.
• Las medidas dictadas en la sentencia de separación o divorcio tienen carácter de definitivas y producen efectos desde el momento de notificación a las partes. Si alguno de los cónyuges incumple, el otro puede instar su ejecución.
• No olvides que las relaciones familiares y de pareja tienen un carácter evolutivo y, a veces, se precisa dar respuesta a nuevas situaciones que surgen una vez concluido el procedimiento inicial.
• El acuerdo entre las partes para solicitar la modificación hará que el procedimiento sea más fácil y rápido para todos.
• Tanto si hay acuerdo entre las partes como si no, antes de iniciar los trámites de separación o divorcio es importante consultar con un profesional, un abogado especializado en temas de familia (matrimonialistas), el cual nos resolverá todas las dudas posibles –sobre todo teniendo en cuenta que no tenemos por qué ser expertos en legislación- y nos ayudará con los trámites administrativos y judiciales.

En conclusión, a pesar de que las medidas establecidas en una sentencia de divorcio son teóricamente definitivas, éstas pueden cambiarse por medio del correspondiente procedimiento de modificación posterior siempre que se justifique el cambio producido y que estas nuevas medidas repercutirán positivamente en los absolutos protagonistas: los niños.

 

Delia Rodríguez

Socia directora