Ante el inminente comienzo del curso escolar 2020/2021, en relación con la incertidumbre generada a nivel nacional en las familias de los escolares afectados por la necesidad de asistencia presencial a los centros educativos relativa a los alumnos comprendidos entre los 6 y los 16 años, hemos elaborado este artículo intentando despejar las dudas más frecuentes que os están asaltando.
En este contexto confluyen el derecho a la salud y el derecho y la obligación de educación. Resulta muy razonable la preocupación que asalta a muchos padres y madres en cuanto a la falta de información, medidas y protocolos concretos en los centros escolares, la cual se incremente, como es lógico, por el aumento de contagios en algunas provincias de España.
Cabe recordar que en los tramos de edad comprendidos entre 6 y 16 años persiste la obligación legal de escolarización imperativa en los términos y condiciones establecidos por las legislaciones estatal y autonómica aplicables en cada caso.
Por lo tanto, a priori, y salvo que se decreten nuevas medidas extraordinarias, la obligación de escolarizar a los menores continúa vigente en nuestro país.
Los centros escolares, por su parte, deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes, por lo que los progenitores están en su derecho de preguntar y exigir información detallada sobre si estos se están llevando a cabo y cómo.
Por otro lado, es importante saber que, dentro de los deberes inherentes a la patria potestad, que suele ser ejercida, salvo casos de restricción o suspensión de esta decretados judicialmente, conjuntamente por ambos progenitores. Una de estas obligaciones de los padres y madres sería la de proporcionarles, según recoge el art. 154 del Código Civil, una educación y formación integral.
¿Qué ocurriría en caso de decidir no llevar a los hijos de 6 años hasta 16 años al colegio?
Los centros educativos, cuando detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales de Absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes.
Sólo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal.
Iniciada la maquinaria, los servicios sociales indagan sobre los motivos que han llevado a esos progenitores a no escolarizar, o interrumpir la escolarización de sus hijos, llegando incluso a producirse visitas a los domicilios para comprobar el estado de los niños y cerciorarse de si estos están siendo desatendidos.
En esa fase los progenitores tienen la oportunidad de escolarizar a los menores y de parar así el proceso, pero, de continuar en su conducta, podría notificarse a Fiscalía de Menores para que, en su caso, inicien diligencias para investigar la posible comisión de un delito de abandono de familia (recogido en el art. 226 del Código Penal), por infracción de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad.
Pero no todo incumplimiento de esos deberes es delito, y mucho menos en una situación tan extraordinaria ante la que nos encontramos.
La jurisprudencia exige, además que el incumplimiento sea grave, patente y permanente en el tiempo. Véase la Sentencia 49/2020 de la Audiencia Prov. de Madrid.
Pero es que, además, el factor más relevante es que el progenitor actúe con voluntad de desatender a sus hijos. Por lo tanto, y sin intención de alentar el absentismo escolar, aquellos progenitores que justifiquen su decisión, en base a una situación de fuerza mayor, entendemos que no estarían cometiendo delito alguno. Es conveniente dejar constancia también de que se ha pedido al centro escolar que se acredite por escrito la seguridad de sus instalaciones, y las medidas adoptadas, en su caso.
Para ello, recomendamos, en primer lugar, asesorarse preventivamente con un abogado especializado en estas cuestiones, contando en Vestalia Asociadas con dilatada experiencia en cuestiones de absentismo escolar con carácter previo al covid19.
Además, aconsejamos el mantener una comunicación activa con el colegio, interesarse por el seguimiento de las clases, ofrecer la posibilidad de cursar las clases de forma online, entre otros muchos actos que pueden garantizar que el día de mañana no tengáis problemas legales.
Por otro lado, aquellos progenitores que tengan, además del propio temor al contagio de sus hijos, otras justificaciones como por ej.: vivir con personal de riesgo, o padecer ellos mismos alguna enfermedad grave, también podrían justificar su decisión en estos hechos.
Recibidos en la Fiscalía dichos expedientes administrativos, se procederá a la incoación de las oportunas diligencias preprocesales a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, modulando la adecuación de la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar.
Para intentar esclarecer estas cuestiones, la Unidad Especializada de Menores de la FGE ha unificado criterios de las secciones de menores de las fiscalías provinciales en materia de absentismo escolar derivados de la crisis de la COVID-19.
Así, se ha acordado que sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito.
En cualquier caso, el derecho a la salud siempre debe estar por encima del derecho a la educación, siendo responsabilidad de los poderes públicos el diseñar y adoptar las medidas oportunas para garantizar la salud de nuestros niños en particular, y de las familias en general.
Delia Rodríguez
Socia directora de Vestalia Asociados
