Custodia compartida progresiva y jurisprudencia

La denominada custodia compartida progresiva, es aquella en la que se parte de una custodia monoparental (que suele ser a favor de la madre) pero con un régimen de visitas amplio y progresivo a favor del padre, que con el devenir del tiempo desemboque en una custodia compartida con el reparto de tiempo convivencial equitativo entre los dos progenitores.

Ejemplos de jurisprudencia

 La STS 17/07/2015, rec. 1676/2013, Confirma la articulación de un régimen progresivo de visitas, cada vez más amplio, concedido en primera instancia, pese a que la madre había solicitado que no se fijase ninguno en argumentando que el niño se encuentra en la actualidad en un entorno de protección atendido por la madre, abuelos y tíos, sin que presente ninguna carencia ni afectiva ni económica, nada comparable con el ambiente que viviría en el entorno del padre, pues éste se encuentra incurso en un procedimiento penal contra la madre del niño, también menor de edad, sobre el que pesa una orden de alejamiento y, además, una prohibición de acercarse a la localidad donde reside la menor con su hijo, a la espera de la celebración del juicio sobre violencia de genero.

“Procede acordar un régimen progresivo condicionado, por el cual se te otorgue al padre el derecho de estar con su hijo los fines de semana alternos en el punto de encuentro de Jaén, sin salida del mismo, por las tardes del viernes y el sábado, durante dos horas (en horario concreto a determinar por el punto de encuentro de Jaén), hasta que cumpla el menor dos años (es decir, hasta mayo de 2013). A partir de mayo de 2013 el padre podrá salir del punto de encuentro con su hijo par pasar la tarde del viernes y sábados alternos durante dos horas (es decir, las tardes sin pernoctar) si acredita seguir de forma favorable un tratamiento de desintoxicación de drogas y alcohol mediante un informe actualizado y si hay informes favorables del punto de encuentro.

A partir de mayo de 2014 el padre podrá estar con su hijo desde el sábado a las 10:00 la mañana hasta el domingo a las 19:00 horas, si igualmente acredita haber superado desintoxicación de alcohol y drogas mediante los informes oportunos actualizados, y además no hay informes desfavorables del punto de encuentro. A partir de mayo de 2015 podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales, igualmente si sigue acreditando haber superado la desintoxicación de alcohol y drogas mediante los informes oportunos, informes que serán actualizados. Este régimen progresivo podrá llevarse a cabo por acuerdo de los progenitores concurren las circunstancias prevenidas en esta resolución, o vía incidente de ejecución sentencia.”

La  STS 22/06/2017, nº 394/2017, rec. 352/2016 es otro ejemplo de este tipo de régimen. En primera instancia se concedió una custodia exclusiva en favor de la madre y un régimen de visitas para el padre consistente en durante los primeros 3 meses dos tardes de visitas, de dos horas cada una tuteladas en un Punto de encuentro familiar. Transcurridos estos tres meses, se establecería por otros tres meses el mismo tiempo de visitas sin estar tuteladas, pero fijándose la recogida y entrega en el punto de encuentro familiar. Al finalizar este periodo de tiempo, cualquiera de las partes podría solicitar en ejecución de sentencia un régimen de visitas para el padre consistente en dos días de visita intersemanal y fines de semana alternos.

El padre de la menor recurrió en apelación esta resolución y la Audiencia Provincial de Cádiz revocó la sentencia de primera instancia estableciendo para el progenitor un régimen de visitas de fines de semana alternos y visita intersemanal.

La madre de la menor recurrió en Casación y finalmente el Tribunal Supremo se pronuncio en el mismo sentido que en primera instancia.

En este caso, el Supremo consideró que lo mas aconsejable para la menor era el establecimiento de un régimen progresivo de visitas que deberá formalizarse posteriormente en ejecución,  debido a la conflictividad entre ambos progenitores y al poco trato que en los últimos años había mantenido la menor y apoya el informe del Ministerio Fiscal “Estamos, ante un padre que no tiene contacto con su hija desde febrero de 2015 y no parece que pueda tenerlo a corto plazo, con las connotaciones que ello conlleva de relación de confianza y seguridad que la atención a la menor pueda ser correcta, cuando de aplicar las visitas en la forma normalizada que propone la Audiencia se estaría poniendo en riesgo la estabilidad emocional de la niña y, en definitiva, el interés superior de la menor. Su desidia hacia su hija es evidente y no tiene visos de provisionalidad.”

La STS 161/2017, Rec. 2826/2016 de 8 de marzo de 2017, expone el caso en el que, la madre del menor quería que le fuese atribuida la guarda y custodia de su hijo con el establecimiento de visitas a favor del progenitor paterno de carácter progresivo, sin pernocta hasta que el menor cumpla los tres años y con pernocta una vez cumpliera dicha edad. El padre, por su parte quería la guarda y custodia compartida con dos visitas intersemanales en favor del progenitor no custodio.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y acordó establecer un régimen de custodia progresivo. Se formuló recurso de apelación por la madre.

En segunda instancia se revocó la sentencia de primera instancia y el progenitor planteó Recurso de Casación argumentando que no se ha seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo que a custodia compartida se refiere y alegando que en el informe pericial se recoge que ambos progenitores disponen de una capacidad normal para establecer relaciones de cuidado y vínculos de apego afectivo, así como suficiente competencia parental en las habilidades necesarias para fomentar un buen desarrollo de su hijo y que además, en el referido informe se aconsejaba ampliar el régimen de visitas en dos días con pernocta y la Sala solo ha acordado un día con pernocta.

Finalmente, el Tribunal desestima el Recurso “debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación.”

Así las cosas, el Tribunal mantiene lo establecido en segunda instancia, esto es, un sistema gradual en favor del progenitor, consistente en fines de semanas alternos con un día intersemanal de pernocta.

Al hilo de esta sentencia, es preciso ilustrar que, es muy común el establecimiento de un régimen progresivo de visitas cuando ha existido algún tipo de causa penal en uno de los progenitores como puede ser algún episodio de violencia de género o incluso la prisión de uno de ellos.

Régimen de vistias cuando ha existido causa penal 

• STS 26/11/2015, rec. 36/2015: El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.
• STS 13/05/2016, rec. 2556/2015: cuyo fallo establece “Habrá de permitírsele que pueda instar la modificación del sistema de visitas y comunicaciones desde que consiga el tercer grado y/o la libertad condicional. b) Se mantiene la suspensión del ejercicio de la patria potestad, sólo hasta que obtenga la libertad condicional de la totalidad de las condenas”
• STS 28/09/2016,   rec. 3682/2015: Proceden las visitas con pernocta, por haberse sobreseído una causa penal contra el padre por supuestos abusos a la hija.
• SAP Baleares -4- 08/03/2013, rec. 650/2012: Procede derecho de visitas, aunque se haya privado al padre de la patria potestad (un día al mes, en centro de encuentro).
• SAP Madrid -22ª- 02/07/2013 (rec. 1072/2012):  Subsiste el régimen de visitas, pese a la vigencia de una orden de alejamiento entre progenitores.
• TSJ Aragón 08/02/2017, rec. 52/2016: Se regulan las visitas pese a estar el padre en prisión, una al mes en el centro penitenciario con un familiar de la madre y otra en PEF en las salidas del centro penitenciario.
• SAP Las Palmas -3º- 23/03/2018 (rec. 1080/2017): Mantiene de la instancia el derecho de visitas de un padre, condenado por violencia de género, respecto de su hijo de 2 años, confirmando el régimen progresivo de aumento de los contactos, para llegar a ser convencional, con pernoctas de fines de semana alternos de tres noches y dos tardes intersemanales a partir de los cuatro años de edad del menor. Valora, para rechazar el recurso de la madre que pretendía su suspensión, el que el riesgo de reiteración delictiva ya fua valorado por el tribunal penal a acordar una pena de alejamiento de dos años, que ya se ha cumplido.

En otro orden de cosas, cuando hablamos de régimen progresivo, en multitud de ocasiones, este se encuentra íntimamente relacionado con aquellas situaciones en las que, tras el divorcio de los progenitores, uno de los menores es lactante.

Vamos bien, a traer a colación algunas sentencias sobre aquellos casos en los que hay un menor lactante. ¿qué ocurre con el progenitor no custodio? ¿hay una edad mínima para que un menor pernocte con el progenitor no custodio?

Régimen progresivo y menores lactantes o de corta edad

Aquellos que defienden que el menor no pernocte con el progenitor no custodio lo hacen apoyándose en la teoría del apego hacia la madre. Pero realmente, no hay estudios que, desde el punto de vista psicológico, clínico o forense demuestren que la pernocta del menor con el progenitor no custodio sea perjudicial.

En el momento de establecer las pernoctas en menores de corta edad, habrá que determinar si estas tendrán lugar desde el primer momento de la separación o más adelante, transcurrido un tiempo sin pernoctas desde la separación hasta el establecimiento de un régimen de visitas.

Este asunto genera discusiones jurisprudenciales y doctrinales al encontrarnos con posturas que varían y resoluciones que, dependiendo de una Audiencia u otra, son contrapuestas.

A continuación, traemos a colación algunos ejemplos.

Sentencia de la AP Soria  1ª Sección de 4/5/2006 “En niños muy pequeños si ambos progenitores estaban presentes a diario en el cuidado del menor (cena, baño…), se puede establecer pernoctas desde el principio teniendo especial cuidado en mantener los mismos horarios y rutinas (luz encendida, pañales..) e incluso incluir objetos familiares (peluche, mantita…) “

Otra resolución a favor de la pernocta del padre con niños pequeños es la Sentencia nº 265/2012 de la AP de Zaragoza 2ª  Sección de 15 de mayo de 2012 que establece que “debe igualmente tenerse en cuenta que ambos progenitores constante matrimonio compatibilizaron su trabajo con el cuidado del menor y así se contempla en la Sentencia apelada que fija un sistema de visitas de lunes  vienres de 7:30 a 14:30, cuestión que no ha sido controvertida por la actora salvo al apartado de la pernocta, esta situación permite efectivamente mantener el régimen de visitas progresivo tal como fija la Sentencia apelada pudiendo establecer la pernocta a partir de los dos años de edad. Igualmente, en el periodo a partir de los 24 meses las visitas siguen comenzando el lunes por la mañana no existe inconveniente que el din de semana que corresponda la visitas se prorrogue hasta el lunes por la tarde a los efectos de evitar inútiles desplazamientos al menor, ampliación que también puede mantenerse una vez el menor se escolarice, pues no se contempla ningún perjuicio al menor”

En el mismo sentido la SAP de Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010 expuso que “no por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a perjuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también pude ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y/o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura. Esa es la otra razón que esgrime la apelante. En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Código de Familia del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijada, que debe, por ello, confirmarse”

Como ya hemos mencionado no hay unanimidad al respecto en la jurisprudencia y como prueba de ello traigo ejemplos de otras resoluciones en las que hay sendas contradicciones con las que acabamos de mencionar.

La SAP de Jaén sección 3ª de 20 de diciembre de 2010 manifiesta que “considerando esta Sala, respecto a la pernocta del padre con el hijo, que su fijación a partir de que el menor cumpla tres años es correcta, ya que se atienden al criterio que viene manteniendo esta propia Sala, salvo que los progenitores acuerden otra cosa diferente y que se funda en la conveniencia de que la niña permanezca hasta que cumpla esa edad, en la que generalmente termina el periodo de lactancia, pernoctando de manera continuada con la madre, ya que durante ese periodo depende en su mayor medida de la madre”.

En el mismo sentido es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª), de fecha 13 de junio 2018: “Y así, en nuestra sentencia de fecha 13 de marzo de 2018, decíamos, en un supuesto en el que la sentencia de divorcio y el consiguiente régimen de custodia se fijó sobre la base de que la menor solo tenía meses de vida, y, al tiempo de la modificación tenía ya tres años y estaba escolarizada, que se cumplía el presupuesto legal que permitía modificar las medidas previamente aprobadas, pues con la modificación del artículo 90 Código Civil por la Ley 15/2015, se ha hecho ley la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual las medidas inicialmente fijadas, ya sean convenidas o impuestas, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos. “Ya no hace falta un cambio sustancial, basta con que sea cierto. Y a tal fin es suficiente el transcurso del tiempo, como puede ser aquí el paso de un menor lactante a un menor ya escolarizado (sentencia del Tribunal Supremo 665/2017, de 13 de diciembre).”

Aunque son varias las sentencias dictadas a favor de conceder las pernoctas a partir de los 3 años, como las que acabamos de citar y como estas otras:

• SAP Murcia de diciembre de 2010
• SAP de Murcia de 15 de diciembre de 2011
• SAP de Barcelona de 9 de septiembre de 2014
• Audiencia Provincial de Málaga de 28 de junio de 2005
• Audiencia Provincial de Toledo de 9 de marzo de 2005.
• SAP de Barcelona de 4 de septiembre de 2007
• SAP de Baleares de 7 de julio de 2009.

Las contradicciones son palpables, pues encontramos también otras resoluciones que establecen visitas a partir de los dos años:

• Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de noviembre de 2009
• Audiencia Provincial de Valencia de 28 de mayo de 2008