Hoy queremos resolver una pregunta que nos llega con frecuencia. Como madre o padre podrías plantearte en tu mente: «¿es delito no llevar a mis hijos al colegio?». Vamos a explicar desde un punto de vista legal si la respuesta a la incógnita planteada es afirmativa o negativa.
Marco Legal y la obligación de escolarizar. Especial mención a sentencias del Tribunal Constitucional.
La escolarización de los menores se circunscribe en el ámbito del artículo 154 del Código Civil. Este precepto regula los deberes y facultades de los progenitores derivados del ejercicio de la patria potestad, “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”.
No solo vemos esta obligatoriedad a la escolarización en el Código Civil, también en el artículo 93.3 de la Constitución señalando que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.
Por tanto, y como primera impresión, podríamos afirmar que, de ambos textos legales se desprende la idea de que proporcionar educación a los hijos es un imperativo legal para los progenitores.
Ahora bien, ¿qué tipo de educación es la que se debe brindar a los hijos?
En el primer párrafo del artículo 27 de la Constitución se reconoce el derecho a la educación y la libertad de enseñanza como derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. ¿Dónde están las líneas rojas del derecho a la libertad de enseñanza de los padres?
Cuando hablamos de educación de menores y escolarización, un tema a abordar es el llamado homeschooling, también conocido como educación en familia. Se trata de una opción educativa en la que los padres deciden educar a los hijos fuera de las instituciones educativas ya sean públicas o privadas.
Y es que, aunque nuestro ordenamiento jurídico no prohíbe expresamente el homeschooling, en la práctica no resulta tan común como en otros países de nuestro entorno, como Reino Unido, Francia o Austria donde es habitual que las familias opten por esta alternativa para la educación de sus hijos.
Nos encontramos con diversos pronunciamientos al respecto sobre el absentismo escolar
El Juzgado de Instrucción Nº2 de Los Llanos de Aridane en el procedimiento de diligencias previas 110/2008, de 8 de julio, absolvió a una familia que no había escolarizado a sus hijos ofreciéndoles a cambio educación en casa. El juez entendió que los inculpados no habían incumplido sus obligaciones familiares al haber proporcionado a sus hijos atención y educación, aunque esta última no tuviera lugar en régimen de escolarización.
La Audiencia Provincial de Teruel, en Autos del procedimiento abreviado 126/2009 de 9 de octubre, se pronunció a favor de absolver a unos padres que habían optado por educar a sus hijos al margen del sistema educativo establecido por el Estado.
La acusación de la Fiscalía se basaba en el incumplimiento del artículo 226 al incurrir los progenitores en un delito de abandono de familia.
Finalmente la Audiencia se decantó por la no obligatoriedad a la escolarización, argumentando que “…educar equivale a desarrollar las facultades intelectuales y morales de una persona y ello puede lograrse dentro o fuera del sistema educativo establecido por el Estado, mientras que escolarizar es un término más restringido que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, implica el proporcionar al individuo unos determinados conocimientos y competencias previamente definidos, proporcionados y evaluados por el Estado a través de unos determinados Centros homologados por el mismo. Por lo tanto la obligación de escolarizar tiene un sentido más restringido que la obligación de educar. Ciertamente la falta de escolarización supone la infracción de un precepto legal, pero no todas las infracciones legales constituyen delitos…”
En sentido similar se pronunció la Audiencia Provincial de A Coruña en enero de 2012, tras fallar en contra de procesar a una pareja de Sada que educaba a sus hijos de nueve y ocho años a través de un colegio norteamericano que imparte docencia a distancia.
En diferente sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en una sentencia muy sonada que suscitó una división jurídica acerca del contenido del artículo 27 de la CE. Se trata de la STC 133/2010.
En el año 2003 el Ministerio Fiscal citó a unos padres de Málaga porque tenía conocimiento de que no habían escolarizado a sus hijos. Los progenitores alegaron que sus hijos recibían en casa clases de Música, Matemáticas, Ciencias y Lengua. Tenían, al parecer, una educación ética bastante completa, de hecho los menores hablaban hasta cinco idiomas. Además, los Servicios Sociales no detectaron deficiencias en la formación de estos menores.
Los padres indicaron que la educación que sus hijos recibían en casa era mejor que la impartida en los colegios públicos y privados, y que la educación moral, cívica y formativa que daban a sus hijos perseguía el pleno desarrollo de su personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales.
Los argumentos expuestos por los padres no convencieron al Ministerio Fiscal que decidió interponer una demanda para que el Juzgado obligase a las familias a escolarizar a sus hijos en el ciclo de enseñanza obligatoria.
El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coín consideró que los padres no podían negar el derecho y la obligación que tenían sus hijos de participar en el sistema oficial de educación.
Los padres por su parte defendían su derecho a enviar a sus hijos al colegio que deseasen y exigir de los poderes públicos la formación que mejor se adaptase a sus convicciones. Sin embargo, este derecho constitucional recogido en el artículo 27 no amparaba a los padres a no escolarizar a sus hijos con el pretexto de que solo ellos sabían impartir la educación adecuada.
Tras pasar por varias instancias judiciales, finalmente los padres recurrieron en amparo ante el Tribunal Constitucional.
La Sentencia 133/2010 concluyó que no está comprendida en la libertad constitucional de enseñanza ni en el derecho de todos a la educación, una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos pedagógicos, morales o religiosos, incluso ni aunque de estos últimos motivos se tratase, la imposición del deber de escolarización de los niños entre seis y dieciséis años constituye un límite incorporado por el legislador que no genera una restricción desproporcionada del derecho controvertido, pues los poderes públicos deben garantizar el derecho de todos a la educación mediante la programación general de la enseñanza.
En definitiva, el Tribunal Constitucional ponderó la escolarización de los menores frente a la libertad de los padres para elegir la educación de sus hijos, optando por la primera de ellas al considerarla más beneficiosa para los menores para la formación de su plena personalidad.
¿CUALES SON LAS CONSECUENCIAS LEGALES ADMINISTRATIVAS, CIVILES Y PENALES DEL ABSENTISMO ESCOLAR?
En España el homeschooling no parece calar hondo en la sociedad, y ello debido mayoritariamente a que se concibe como una tendencia educativa marcada por tópicos y estigmas elitistas o religiosos. Quienes se encuentran a favor alegan, o bien problemas con el sistema educativo, como el bullying, o bien consideran el apego en la crianza como la mejor opción para sus hijos. Por el contrario, quienes se postulan en contra aboga por la socialización entre los niños como el pilar y el principal motivo por el que resulta fundamental llevar a los niños al colegio, defendiendo que difícilmente puede compensarse esa ausencia en la edad adulta.
Afrontar el absentismo escolar en época de coronavirus es una tarea difícil; de hecho las consecuencias legales que acompañan esta decisión no siempre responden a la literalidad del artículo 226 del CP ya que como veremos, los jueces de lo Penal consideran que debe quedar patente una verdadera voluntad de desatención sobre los menores, y por ende, resulta algo excesivo considerar que ese miedo, quizás irracional en algunos casos, pueda derivar en un abandono de las funciones como padres.
Lógicamente, el hecho de que se “flexibilice” las consecuencias penales sobre el absentismo escolar no implica y nada más lejos de la realidad, que el ordenamiento jurídico permita a los padres no llevar a sus hijos a clase, pero tampoco la vía judicial parece ser la más indicada a la hora de conseguir que los niños regresen a las aulas.
Así la STS 730/2011, de 12 de julio aborda el tipo objetivo del abandono familiar como una situación de dejación prolongadas en el tiempo, una circunstancia que no parece encajar ya que no toda educación en casa supone un incumplimiento de los deberes como progenitores:
“La jurisprudencia de esta Sala es cierto, como apunta el tribunal de origen, que ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección”.
Cabe añadir además “que es criterio mayoritario en las Audiencias Provinciales, compartido por esta Sala, el de considerar que en aquellos supuestos en que los padres siguen esta modalidad educativa, siempre que se acredite debidamente y que no haya una situación de desamparo o riesgo social para el menor, no hay un incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad toda vez que el incumplimiento ha de ser grave, y sin perjuicio de la transcendencia civil de este tipo de conductas. Penalmente no puede equipararse la conducta de los padres que consienten el absentismo escolar de sus hijos, con la de aquellos progenitores que procuran una formación a través del método de educación en casa, organizando y planificando el estudio con una supervisión externa”. (SAP de Ourense, 343/2015, de 1 de junio de 2015).
Por lo que respecta a las consecuencias administrativas, es de señalar la SAN – Sala de lo Contencioso, 406/2016, de 26 de marzo de 2018 por el que se deniega al recurrente la homologación a título español de la ESO y Bachiller de unos estudios impartidos con arreglo a la normativa americana y en modalidad de homeschooling:
“Además, resulta que los estudios se cursan en la modalidad de homeschooling vulnerando el principio de escolaridad obligatoria en el nivel educativo que corresponde entre los 6-16 años recogidas en las distintas leyes orgánicas de educación ( art.5 LO 1/1990 ; art.9 LO 10/2002 y art.4 LO 2/2006 ). Según la resolución, el principio de escolaridad obligatoria ha sido declarado por el Tribunal Constitucional que «resulta constitucionalmente inobjetable» en su Sentencia de 133/2010, de 2 de diciembre.”
SENTENCIAS DE CONDENA Y ABSOLUCIÓN A PADRES Y MADRES POR ABSENTISMO ESCOLAR (DELITO 226 CP)
Cuando el absentismo o abandono escolar se produce debido a un incumplimiento justificado por parte de los padres del deber de educar y proporcionar una formación integral a sus hijos, deber legal de asistencia inherente a la patria potestad, el Estado deberá intervenir para garantizar el derecho a la educación de los menores, recurriendo incluso al Derecho Penal, mediante la aplicación del delito de abandono de familia recogido en el artículo 226.1 del Código Penal, el cual establece condenas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, o inhabilitación del derecho de patria potestad de cuatro a diez años.
En la STS Nº1669/1994, de 30 octubre se absuelven a diez padres de la comunidad “Niños de Dios” que no llevaban a sus hijos al colegio porque la educación y formación la recibían en esa misma comunidad.
El Tribunal Supremo consideró que para el caso en el que existan diferencias de criterio o interpretación sobre la legalidad de las distintas opciones educativas alternativas a la escolarización, el Tribunal Supremo estimó que el ámbito apropiado para ejercitar esta acción protectora es el ordenamiento civil y no el penal, ya que los jueces penales no pueden entrar en el campo de las creencias personales por lo difícil que resulta su valoración objetiva, tan solo pueden pronunciarse sobre comportamientos externos que se deriven de dichas creencias.
Así, en el fundamento jurídico segundo el Tribunal Supremo considera que el derecho penal debe mantenerse alejado de los debates sobre la idoneidad de los métodos pedagógicos y de las opciones de modelos educativos.
Encontramos sentencias como la de la Audiencia Provincial de Alicante 249/2018, de 21 de marzo en la que se condenó a multa de cuatro meses de una cuota diaria de seis euros (1.440 euros) a unos padres por considerarles autores de un delito de abandono de familia al no haber llevado a sus tres hijos a clase durante varios meses y no tener escolarizado a uno de ellos hasta los ocho años. Podemos encontrar incluso sentencias en las que, si los progenitores tienen una sólida justificación, no se llega a acudir al 226 del CP por no considerarse una infracción del deber a la educación de los menores del artículo 154 del CC.
Así, encontramos la Sentencia nº 383/2019 de la Audiencia Provincial de Gerona en la que se juzga a unos padres que estuvieron todo un año sin llevar al colegio al menor de sus tres hijos. El juez no considera que haya voluntad de desatención sino al miedo de los progenitores ante los problemas de salud que padecía su hijo, ya que el absentismo coincide en fecha con la aparición de los problemas del menor, además, sus otros hijos si están escolarizados y acuden al colegio y porque […no consta la Sala que los progenitores hayan mostrado una actitud de desatención respecto de la escolarización de su hijo, por cuanto se han entrevistado con los tutores de Mario, han adquirido los libros escolares a principio de curso y han procurado, en la medida de sus posibilidades que el menor recibiera una mínima instrucción en su domicilio así las cosas, no nos hallamos ante una dejadez de los padres…].
Otra sentencia llamativa es la de la Audiencia Provincial de Barcelona Nº de resolución 351/2016, por el que una madre en apelación es finalmente absuelta considerando que el sistema homeschooling no supone un incumplimiento de los deberes de asistencia del artículo 226 del CP:
“Corresponde a la acusación acreditar la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal concretamente imputado y en el caso de autos forma parte de dicha figura delictiva la falta de asistencia concretada en no proporcionar a los menores los niveles de conocimiento similares a los normalmente proporcionados por el sistema educativo y privarles de la posibilidad de acceder en el futuro a una actividad profesional en las mismas condiciones a las que, en principio, tienen acceso el resto de menores escolarizados. De la misma manera tampoco consta si la opción seguida por la recurrente supone un déficit en la socialización de los menores que, habitualmente, acompaña a éstos en la vida escolar.
Precisamente constituye un dato en favor de la suficiencia del sistema adoptado por la recurrente la documentación aportada con su escrito de conclusiones provisionales relativo a su titulación académica y al plan educativo que se pretende seguir de forma que se excluye el caso de que el mínimo nivel educativo de la persona encargada de impartir la enseñanza a los menores o la falta de dicho plan hagan inviable la adopción de dicho sistema alternativo y, como se ha dicho, no se ha probado que la apelante, no obstante dichas titulación y plan educativo, de hecho haya prescindido de hecho de los mismos. En consecuencia procede estimar el recuso absolviendo a la recurrente de la acusación formulada como autora del delito de abandono de familia”.
Como conclusión, la Sentencia 49/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid que recoge los criterios jurisprudenciales exigibles para que el absentismo escolar suponga un delito del artículo 226 del CP para los progenitores, estableciendo que deberá de ser un incumplimiento grave y severo, que perdure en el tiempo, que no sea esporádico ni ocasional, y que no pueda valerse de ningún tipo de justificación.
¿Puedo solicitar medidas al Juez para que mis hijos no vayan al colegio si son personas de riesgo?
Efectivamente, si existe riesgo para la integridad física o psicólogica de los menores, el Juez podrá tomar las medidas oportunas para proteger su interés superior. Si acreditamos, por ejemplo, que los menores tienen una enfermedad respiratoria, o que conviven con personas de alto riesgo, podríamos llegar a conseguir que se tomen medidas judiciales para eximir a los progenitores de la obligación de llevarles al colegio, debiendo tomar el centro escolar las medidas oportunas para garantizar el derecho a la educación de los niños.
El procedimiento judicial para solicitar estas medidas es un Expediente de Jurisdicción Voluntaria, al amparo del artículo 158 del Código Civil, evitando así que se abra un expediente de absentismo escolar si los padres deciden no llevar a clases a los menores por motivos justificados.
Quién sabe si con la situación sanitaria que estamos viviendo debido al Covid-19, se produzcan cambios sociales y más familias opten por la homeschooling, tal vez pueda ser una doble solución: aprendizaje y desarrollo educativo de los menores en un ambiente seguro sin que ello, suponga una infracción penal.
