¿Reúno los requisitos para conseguir la Custodia Compartida? ¿Han aumentado en los últimos años los casos en los que los jueces otorgan la Custodia Compartida de los hijos en común?

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Estas son sólo algunas de las cuestiones que muchos padres nos formulan cuando llegan por primera vez a nuestro despacho, bastante escépticos, por cierto, en busca de respuestas que  les permitan acercarse un poco más a la vida cotidiana de sus hijos.

Todos ellos tienen en común algo: ni quieren, ni se resignan a ser unos simples padres-visita.

Sin duda, la custodia compartida presenta una serie de ventajas para los padres y madres y puede resultar sumamente beneficiosa para los niños a todos los niveles: afectivo, educativo y formativo, pues éstos siguen manteniendo un contacto fluido con ambos.

También desde el punto de vista económico, la custodia compartida permite que cada padre y madre se haga cargo de los alimentos ordinarios de los hijos en proporción al tiempo que los tenga en su compañía, de esta forma se contribuye a disminuir el impago de la pensión alimenticia al desaparecer el deudor de las mismas. Sin embargo, no menos cierto es que, en caso de existir una diferencia importante entre los ingresos y recursos económicos de ambos progenitores, la custodia compartida NO está reñida con el establecimiento de una pensión de alimentos.

Y, lo que es más importante, la custodia compartida contribuye a confirmar la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores respecto a los hijos.

Las ventajas resultan claras y evidentes, sin embargo, en la práctica habitual  comprobamos que la realidad que se plasma en las resoluciones judiciales no suele ser tan proclive a la custodia compartida como nos gustaría.

El primero de los supuestos de guarda y custodia compartida que recoge el art 92 CCivil en su nº 5 se refiere al acuerdo de los progenitores, bien dentro de la propuesta de convenio regulador o bien por acuerdo alcanzado dentro del procedimiento contencioso. El segundo de los supuestos, es el previsto en el nº 8 del mismo precepto, que se refiere a la posibilidad de su establecimiento cuando uno de los progenitores lo solicite, exigiendo informe del Ministerio Fiscal.

Optar a la custodia compartida en España es, sin duda, cuestión de suerte y, en muchas ocasiones, una verdadera carrera de fondo para esos padres.

En Vestalia Asociados sabemos bien, pues acompañamos a nuestros clientes en las distintas etapas que atraviesan.

El sistema de guarda y custodia compartida debe considerarse, según nuestro Tribunal Supremo, normal, y no excepcional, debiendo en consecuencia evaluarse nuevamente las circunstancias concurrentes en el grupo familiar, incluso cuando en su día se acordó, de mutuo acuerdo, que la custodia fuera ejercida por la madre. Con este criterio se pretende no congelar el régimen que se adoptó hace años, pues las circunstancias familiares son líquidas.

Pero nuevamente la realidad con la que nos topamos los abogados de familia y nuestros clientes es muy dispar: no existen criterios unánimes en los juzgados que nos permitan un mínimo de seguridad jurídica cuando hablamos de guarda y custodia compartida. Sin embargo, la experiencia si nos facilita conocimientos para poder evaluar, con un mínimo de acierto, la viabilidad que tenemos de conseguir la custodia compartida en un caso concreto.

¿A que dan importancia los Jueces y Fiscales a la hora de valorar la custodia compartida?

La STS de 30 de mayo de 2016, Rec. 3113/2014 del Alto Tribunal recoge que la finalidad de la custodia compartida es establecer un modelo lo más parecido “al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de “seguir” ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos”.

En este sentido, comprobamos gracias a la experiencia como abogados de familia que los jueces valoran positivamente que ambos progenitores hayan participado en las rutinas de los niños desde su nacimiento, desde la entrega y recogida de los hijos en el colegio, hasta las cuestiones médicas y las tutorías con los profesores.

Aportar durante el procedimiento informes o justificantes que acrediten que el padre ha participado de estas tareas resulta imprescindible, a pesar de que sea una locura pretender resumir la vida de una familia a unos simples documentos solicitados expresamente para «la ocasión».

Por lo tanto, queda claro que conocer a los profesores, estar en el grupo de WhatsApp de padres y madres o acudir a las revisiones médicas «suma puntos» a la hora de solicitar la custodia compartida.

Sin embargo, no todas las funciones relacionadas con la crianza de los niños son fácilmente acreditables y, de igual forma, su reparto va variando a lo largo de los años en función de las condiciones laborales de los progenitores, la edad de los niños y un sinfín más de circunstancias que rodean a la familia.

Con relación a la edad, esto resulta más difícil, ya que cuando la edad de los menores es muy corta, y el menor no acude a la guardería, pocas son las opciones para poder acreditar documentalmente que el padre se ha ocupado desde el nacimiento del pequeño al igual que la madre. En este primer periodo, la asistencia a médicos es fundamental.

También hemos comprobado que, en ocasiones, los juzgados valoran más la situación presente que en el pasado a corto-medio plazo; por lo que, si tu horario laboral en los últimos dos años es mucho más absorbente que en los últimos diez, suele tener más peso la situación actual por más que, anteriormente, te dedicaras en cuerpo y alma a los hijos.

Por este motivo también el momento en el que se inicia un procedimiento de familia debe ser estudiado con detalle.

Otro requisito de vital importancia para conseguir la guarda y custodia compartida es la facilidad para conciliar la vida laboral y familiar

Si bien en nuestra legislación no existe en modo alguno un modelo de custodia compartida que obligue a repartir la convivencia en períodos iguales con cada uno de los progenitores, cada situación familiar es distinta y son éstos, o en su defecto el Juez, los que atendiendo a las circunstancias personales deberán establecer el modelo o régimen de custodia que consideren conveniente en cada caso.

Aunque nuevamente la realidad de los juzgados apunta a una tendencia que parte de repartos semanales o quincenales completos, entendiéndose que otro sistema podría «volver locos a los niños», siendo su estabilidad y bienestar primordial a la hora de diseñar un plan de corresponsabilidad parental.

Las obligaciones laborales, la disponibilidad horaria, la opción de hacer teletrabajo o las reducciones de jornada, también influyen a la hora de poder optar a la custodia compartida dentro de un proceso judicial.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 138/2016, de 9 de marzo acordó la custodia compartida, pese a serle a la madre más fácil compatibilizar horarios, como maestra en el mismo colegio que sus hijos, indicando que ello no impedía afrontar al padre este sistema con el mismo éxito, dada su acreditada flexibilidad de horarios como militar.

Asimismo, y en relación con lo anterior, la proximidad geográfica de las residencias y el colegio,  la edad del menor, el horario de las actividades escolares y extraescolares, etc., también son relevantes.

Por supuesto, es imprescindible acreditar todo esto mediante capturas de google visualizando las distancias entre viviendas y con el colegio, certificados de cada actividad que realice el menor, etc.

En relación a la distancia entre viviendas, aunque lo más factible es que estas se encuentren lo más cerca posibles, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 370/2017, de 9 de junio estableció “resulta factible la custodia compartida, aunque el menor cambie semanalmente de localidad de residencia, pues está escolarizado en otro municipio, en el mismo centro donde trabaja el padre, que está a la misma distancia de cada domicilio”, siendo relevante atender a cada caso en concreto.

IMPORTANTE: cuando lo que pretendemos es una modificación de las medidas paternofiliales acordadas en el pasado, resulta de imperiosa necesidad que éstas se hayan desarrollado con regularidad y sin incidencias.

El progenitor no custodio es mirado con lupa, y debe demostrar que ha venido cumpliendo el régimen de visitas estipulado, así como el abono de la pensión de alimentos.

Así las cosas, un padre que ha venido fallando reiterada e injustificadamente en las visitas o que no ha cumplido con sus deberes de mantener a sus retoños, es imposible que pueda acceder a la custodia compartida, pues denota que no ha tenido interés alguno en ejercer como padre salvo, por supuesto, casos de fuerza mayor.

Ciertamente, los precedentes son importantes. Así, un régimen de visitas amplio (fines de semana ampliado a la pernocta del domingo, por ejemplo), o incluso el hecho de que los progenitores de mutuo acuerdo hayan sido flexibles a la hora de acordar más visitas y estancias que las judicialmente fijadas, es beneficioso a la hora de optar a la custodia compartida. 

Importante en estos casos es dejar constancia escrita de esta coordinación y acuerdos no formales entre progenitores. Lo que no está escrito, se lo lleva el viento.

Otro de los requisitos que se tienen en cuenta son los apoyos familiares, debiendo acreditarse la edad, dónde viven, la condición personal/laboral y estado de salud.

Contar con los padres (abuelos de los menores) puede ser el empujón que necesitabas para conseguir la custodia compartida de tus hijos.

En cuanto a la relación entre los progenitores es importante, pero no es definitiva. Así el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2011 señala que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

Y es que, el hecho de que uno de los padres ponga todo su empeño en generar discordia, no debe ser de ninguna manera un obstáculo para que el otro pueda estar con sus hijos.

Los padres deben aportar un Plan de Responsabilidad Coparental que refleje con precisión como va a llevarse a cabo ese modelo de custodia compartida y las ventajas y beneficios que supondrá para los niños.

Ya no solo refiriéndose a la permanencia estable en cada uno de los domicilios, sino también en cuanto a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas (Sentencia TS número 515/2015, de 15 de octubre de 2014).

Existencia de nuevos hermanos

Poder compartir experiencias de vida con tus hermanos es algo inestimable, motivo por el la jurisprudencia tiene en cuenta aquellos casos en los que se solicita este nuevo modelo de custodia compartida, con el objetivo de que los nuevos hermanos puedan disfrutar de estabilidad, juegos y rutinas juntos.

Así las cosas, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 370/2017, de 9 de junio estableció que “con la custodia compartida la menor va a poder pasar más tiempo con sus nuevos hermanos y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia”.

Los niños con madurez suficiente tienen derecho a ser escuchados, pero ¿y si están manipulados?

Esta sin duda es la mayor lacra en las separaciones y divorcios pues la exploración del menor puede convertirse en el muro que te separe de la custodia compartida de tus hijos.

Y que decir de las interminables listas de espera para acceder al Informe Psicosocial de la unidad familiar, las cuales pueden prolongarse fácilmente uno o dos años.

Es innegable que los menores se ven implicados en los procesos de separación y que, en muchísimas ocasiones, se convierten en monedas de cambio, en piezas clave en una partida de ajedrez donde parece que todo vale a la hora de trazar una estrategia.

La custodia compartida debe ser sin duda el sistema preferente, y el acceso a la misma de ninguna forma puede continuar siendo un camino de espinas en el que, al final del mismo, los padres sienten, que muchas veces, el esfuerzo ha sido en balde.

NUESTROS CONSEJOS PARA PADRES QUE QUIEREN CONSEGUIR LA CUSTODIA COMPARTIDA DE SUS HIJOS

Seguramente tras leer este post, son muchas las dudas que te surgirán sobre tu caso particular y preguntándote, entonces ¿Podría yo optar a la custodia compartida de mis hijos?  ¿Cómo debo de actuar para conseguirla?

 

¿Qué ocurre si todavía estamos juntos conviviendo?

¿Qué ocurre si todavía no has dado el paso de divorciarte o separarte? Si la decisión todavía no está tomada, -pero puede que se dé en un futuro-, y tienes claro que quieres luchar por una custodia compartida de los menores, la implicación en la vida de tus hijos es fundamental.

Cualquier familia se organiza de forma que el padre hace unas tareas y la madre otras. Y estamos seguros de que la mayoría de vosotros vivís con pasión la vida de vuestros pequeños, pero, muchas veces, es difícil acreditar esto mismo ante un Tribunal.

Este es el resumen de nuestras recomendaciones:

• Llevar y/o recoger a los niños del colegio. Esta tarea demuestra tu flexibilidad y disponibilidad a la hora de quedarte a cargo de tus hijos. Si lo vienes haciendo no pierdas esta rutina, y si no comienza a hacerlo en la medida de lo posible dentro de tus obligaciones laborales.
• También es de valorar el teletrabajo. Si tu empresa te da esa opción, sigue o empieza a utilizarla desde ya.
• Sigue acudiendo a las tutorías del colegio. Los profesores deben conocerte, es una forma de demostrar que te importa la educación que reciben tus hijos y que estás plenamente informado de todo cuanto sucede en el ámbito educativo.
• Las comunicaciones con los profesores. Es importante que te comuniques por email, o desde la plataforma, con cierta asiduidad, pues si lo haces por teléfono, será más difícil de acreditar.
• Actividades extraescolares. Implícate en las mismas, lleva y/o recoge a tus hijos en la medida de lo posible. En el caso de deportes, acude a los partidos, conoce a sus compañeros de equipo y vive con ellos su pequeña pasión.
• Sigue compartiendo hobbies con tus hijos, es otra manera de unirte más ellos, y de crear vínculos. Pero para demostrar esto mismo en un juzgado es importante que generes prueba.
• Sigue acudiendo a las consultas médica de tus hijos. La salud es el pilar de nuestra vida, por eso se le da importancia a la asistencia por parte de los dos progenitores a modo de ver su inquietud acerca del estado de salud de sus hijos.
• Si la situación lo permite, es importante que hasta que no deis el paso de separaros permanezcas en el domicilio familiar, esto facilitará y no interrumpirá la rutina con tus hijos. Si la situación es tensa, la jurisprudencia se ha vuelto más flexible, no tomándose este aspecto tan en cuenta a la hora de otorgar la custodia compartida o no.
• En caso de que la posibilidad de continuar en el mismo domicilio sea inviable, debes de hablar, antes de abandonar el domicilio, la posibilidad de iniciar el sistema de custodia compartida, asemejándolo lo máximo posible al ideal futuro, marcando este primer reparto un precedente importante. En caso de que la otra persona no acceda, busca todas las alternativas para ampliar lo máximo posible las visitas y demuestra preocupación por tus hijos cada día (email, WhatsApp, etc.)
• Si vas a mudarte de casa, ten en cuenta las distancias tanto al colegio como al domicilio del otro progenitor. Estar cerca entre ellos posibilita una custodia compartida mucho más llevadera, suponiendo un mínimo cambio para el menor.

Si antes de la separación has cumplido con estos puntos, intentando reforzarlos, serán aspectos muy positivos a la hora de logar una futura custodia compartida.

 

Y si ya se ha iniciado un proceso contencioso, ¿qué tengo que hacer para conseguir la custodia compartida?

En este momento, también es clave comportarse de cierta forma que favorezca una decisión favorable a la custodia compartida. El proceso contencioso, requiere de paciencia y mantener la calma, ya que se trata de un proceso largo. Ante todo, no perder la calma y seguir involucrándote en la vida de tus hijos es clave.

Además de seguir llevando a cabo las recomendaciones anteriores, hay ciertos consejos para tener en cuenta para sobrellevar el procedimiento de contencioso y que nuestras actuaciones no jueguen en nuestra contra.

• No pierdas la cordialidad con la madre de tus hijos, así lo seguirá siendo y demostrar que os podéis entender y organizar con los niños por encima de los conflictos emocionales de pareja demuestran que vuestros hijos son los primeros y sois capaces de coordinaros para llevar a cabo una custodia compartida.
• Sé flexible. Colabora activamente en todas las tareas relacionadas con los menores Muéstrate dispuesto a quedarte con los niños, aunque no correspondiese con tu turno.
• Consigue que se haga una repartición de hecho asimilable a la custodia compartida supondrá una gran ventaja, ya que demuestra que no habría un cambio tan drástico para los menores. En caso de que sea inviable, no dejes de ver todo lo que puedas a tus hijos, demostrando a su madre que tienes intención de verlos más y que no es suficiente para ti.
• No te saltes ninguna visita a tus hijos, recógelos según lo pactado. En caso de que suceda cualquier imprevisto intenta hablarlo con la madre o solicita a un tercero de confianza que lo haga por ti.
• En cuanto a los gastos de alimentos es importante indicar que, en caso de que seas tú quien se ha mudado fuera del domicilio familiar, no debes de dejar de contribuir al mismo, siendo muy importante determinar la cuantía en función de gastos de los menores/ ingresos proporcionales, marcando esta pensión cierto precedente. En caso de haber establecido una custodia compartida de hecho, si los ingresos son similares, deja constancia por mensaje de que cada uno se ocupará de los gastos generados en el tiempo que los menores compartan con cada uno.

Dentro del procedimiento contencioso, no bastaría simplemente con estos consejos, sino que es necesario que todos los aspectos estén recogidos documentalmente, es decir, justificantes de tutorías, justificantes de asistencia a consultas médicas, WhatsApp o emails que acrediten el reparto actual o aquellos en los que solicites más visitas o la custodia compartida. Puede que ya estés involucrado con tus hijos, y que en formes parte de su rutina, pero es fundamental poder acreditarlo.

A pesar de que el Tribunal supremo ya ha establecido que ha de tenerse por normal la custodia compartida, sentando esto una base importante a nuestro objetivo es importante que tengamos en cuenta los anteriores consejos y acreditemos que la custodia compartida es el tipo de custodia que mejor se adapta a vuestra realidad familiar, que favorece a los niños y que, en la medida de lo posible, esta se venga realizando con anterioridad.

Los profesionales del derecho de familia seguimos haciendo camino en cuanto al derecho de los hijos, y de los padres, de disfrutar y compartir en condiciones igualitarias la vida familiar. Pero, no menos cierto es que no en todos los contextos familiares la custodia compartida es posible ni beneficiosa para los niños y, en estos casos, también debemos ser realistas y honestos con nuestros clientes.

Resulta indispensable unificar criterios en primera instancia, ya sea en un Tribunal de Lliria o en otro de Torrecaballeros. Pues la suerte de un padre, y de los niños, no puede depender de en qué juzgado cae su asunto, ni mucho menos.

El trayecto se hace caminando y nosotros creemos firmemente en otro tipo de abordaje de los procesos de familia que debe partir del protagonismo absoluto de los niños, quienes habitualmente se ven, innecesariamente, salpicados por las rencillas y conflictos de sus padres. Por otro lado, necesitamos urgentemente una jurisdicción especializada en familia, así como mayores recursos y formación actualizada de todos los profesionales que participan, de un modo u otro, en este engranaje.

Esta es la única forma de proteger con garantías plenas el derecho de los niños a una infancia completa y feliz.

 

Delia Rodríguez

Socia Directora-Abogada

delia@vestaliaasociados.es