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custodia lactancia¿Existe una edad mínima para establecer la custodia compartida?

La respuesta a esta pregunta no es sencilla, por eso hoy vamos a intentar explicar la situación legal y jurisprudencial actual de nuestro país.

Como abogados de familia nos encontramos a diario con padres y madres que se plantean establecer una custodia compartida, ya sea vía mutuo acuerdo o vía contenciosa, pero desconocen los requisitos.

Por eso hoy vamos a intentar explicar la situación legal y jurisprudencial actual de nuestro país sobre la edad mínima para la custodia compartida, analizando qué fallos son favorables, y cuales no, a este modelo con bebés de corta edad y/o lactantes.

En primer lugar, es importante un buen asesoramiento con un abogado experto en custodia compartida, ya que si bien los criterios fijados por el Tribunal Supremo respecto de la custodia compartida son claros, la realidad es que cada caso es diferente, y hay que analizarlo detalladamente para saber si es viable –o no- establecer una custodia por tiempos de reparto igualitarios, teniendo en cuenta siempre el interés superior de los niños.

En nuestro post sobre “REQUISITOS PARA CONSEGUIR LA CUSTODIA COMPARTIDA” el lector podrá encontrar un análisis de las condiciones que deben darse para que un Juez valore positivamente el acordar una custodia compartida.

Ahora bien, el Tribunal Supremo no hace referencia a si existe una edad mínima para establecer la custodia compartida, y tampoco existe artículo alguno en nuestra legislación que se pronuncie sobre ello.

Si bien el Alto Tribunal insiste en su sentencia de 29 de marzo de 2016, que los supuestos en los que se impide la custodia compartida son concretos. “Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)”.

Argumentos válidos como el arraigo escolar o social del menor, el tipo de relación que mantiene con cada uno de sus progenitores, las exploraciones judiciales de los niños en las que éstos expresan sus deseos o los informes periciales del equipo técnico (en la línea de lo destacado en la Sentencia de 29 de abril de 2013), no son suficientes a la hora de decidir si la custodia compartida es el sistema más deseable para niños de corta edad.

Por esta razón debemos centrarnos previamente en otros factores tales como la dedicación a la crianza de los progenitores en estos primeros meses de vida de las criaturas, o bien la práctica de la lactancia materna.

¿Es viable la custodia compartida de bebés lactantes?

Este supuesto es el que más problemas plantea ya que en los bebés de esta edad, la dependencia biológica con la madre es muy grande. Son varias las sentencias que recogen que los bebes menores de seis meses, momento hasta el cual los pediatras recomiendan que los bebés sólo se alimenten a base de leche materna, deben pernoctar todos los días con la progenitora materna y establecer un régimen de visitas amplio con el progenitor paterno que respete los horarios de sueño y comidas del pequeño.

A la luz de las resoluciones de nuestros tribunales sobre la edad mínima para acordar la custodia compartida, encontramos, por un lado, la inexistencia de un criterio unitario en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y, por otro, la falta de resoluciones del Tribunal Supremo que iluminen la línea a seguir por los tribunales menores.

Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de abril de 2016 establece que: «Lo que hoy no puede sostenerse es que el sexo de los progenitores sea un criterio en el que sustentar la preferencia por uno u otro», por lo que, «incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo…»

No sólo existe una dependencia física de la madre, sino también la dificultad de coordinar de una manera coherente los horarios y traslados, al tiempo de dotar de estabilidad al pequeño. Sin embargo, el régimen de custodia compartida aporta indudables beneficios al menor, al equilibrar las relaciones con ambos progenitores, o al compartir las cargas de educar y cuidar a los hijos, haciendo que sea una realidad.

Por ello, un juez de Salamanca ha establecido lo que se denomina “custodia compartida progresiva”. Se puede establecer un régimen de custodia compartida de un bebé recién nacido a favor de su progenitora materna hasta que el pequeño cumpliera dos años de edad, instaurando un amplio régimen de visitas al progenitor paternos para que con posterioridad llegase a la custodia compartida.

Aunque no existe una respuesta aprobada por todos, cada vez son más las resoluciones favorables las que entienden que no habría inconveniente en establecer un régimen de custodia compartida pasado el periodo de lactancia del menor, siempre y cuando tal régimen sea el más adecuado para el desarrollo del hijo común de ambos. Junto con la posibilidad de establecer un amplio régimen de visitas a favor del otro progenitor no custodio, como anteriormente hemos mencionado, respetando los horarios del menor.

Ahora bien, como ya hemos adelantado no hay una postura unánime sobre la posibilidad de solicitar la custodia compartida de bebés de menos de un año, incluso lactantes. Lo que sí es cierto es cada vez son más las resoluciones favorables en este sentido.

En relación a lo anterior, destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de marzo de 2015 que otorga la custodia compartida, argumentando que “a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria. Puede ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor”.

También encontramos en esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 8 de junio de 2016 que si se muestra proclive a la custodia compartida en el caso de un menor lactante: «No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización».

Sentencias de este estilo, no sólo sirven para crear jurisprudencia, sino para resolver muchas dudas a los padres y establecer relaciones cordiales -normales- entre los progenitores y los hijos ante el caso de separación.

Podríamos decir, que, por regla general, no se suele conceder la custodia compartida en bebés menores de 6 meses que se encuentran en periodo de lactancia, pero no hay una postura unánime y cada vez son más las resoluciones favorables en este sentido.

No obstante, lo fundamental es estar debidamente asesorado por abogados especialistas en familia que puedan encaminar situaciones de discordia por el mejor camino posible, siempre defendiendo el interés supremo de los niños.

¿Y qué ocurriría si se solicita la Custodia compartida de un bebé de más de un año?

Aunque no existe un límite de edad, sí que existe la necesidad de los padres por brindar un cuidado de calidad para el pequeño.

A partir del primer año de vida, la situación cambia y cada vez son más los tribunales que otorgan la custodia compartida no siendo la edad del menor un obstáculo, por entender que es lo más beneficioso para el pequeño.

Como, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 donde se establece la custodia compartida sobre un niño de cuatro años.

Entiende el Tribunal que el modelo de custodia exclusiva a favor de la progenitora materna podría ocasionar daños irreversibles en el menor, ya que, cuánto más tiempo estuviera implantada la exclusiva, más difícil sería trastocar la rutina que el menor ha adquirido hasta ese momento, con el establecimiento de la custodia compartida.

El Tribunal Supremo profundiza en el interés del menor y, en consecuencia, en la elección del régimen de custodia que más le favorezca. Para un niño de corta edad, el régimen de custodia compartida es la medida más beneficiosa ya que garantiza que sus padres pueden disfrutar en igualdad de condiciones, del desarrollo y crecimiento de su hijo, haciendo que el pequeño se relaciones con ambos progenitores.

A este respecto, habrá que analizar si el progenitor cumple los requisitos para el establecimiento de la custodia compartida recogidos por el Tribunal Supremo actualmente.

Otro ejemplo claro es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 18 de febrero de 2015, donde se concede la custodia compartida a favor de una bebé de dos años, previa custodia exclusiva a la progenitora materna durante el periodo de lactancia por “ser la lactancia beneficiosa para los recién nacidos (incluso combinándola con otros alimentos), entendiendo la Sala, que lo más apropiado es fijar una fecha para el cambio de guarda y custodia, no una concreta como la que se fijó (1 de marzo de 2015), sino aquélla en que la lactancia materna termine”.

La Sentencia de 4 de abril de 2018 del Tribunal Supremo, estima el recurso de casación interpuesto por el progenitor paterno quien solicitaba la custodia compartida de su hijo que acaba de abandonar la primera etapa de la edad infantil (de 0 a 3 años, la denominada “edad de los pañales”), por entender que, sin perjuicio de la importancia y transcendencia de los informes psicosociales y de la relación que existe entre los progenitores, la custodia compartida consolida el interés del menor

Cuando la corta edad de los menores es un problema, una solución que nosotros consideramos muy acertada –y que muchos tribunales avalan- es el establecimiento de un régimen progresivo, que favorece la adaptación de los niños a esta nueva situación. El establecimiento de un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de corta duración, sin pernoctas, pero muy frecuentes sería el comienzo de este sistema progresivo, hasta el establecimiento de la custodia por tiempos igualitarios.

Como siempre decimos, y más en este tema sobre el cual todavía no hay jurisprudencia consolidada, es importante estar al caso concreto y valorar el contexto familiar concreto con un abogado de familia especialista en custodia compartida.

Delia Rodríguez

Socia directora Vestalia Asociados