Supongamos que nos encontramos ante un contexto familiar en el que la guarda y custodia es monoparental o exclusiva a favor de uno de los progenitores –tendencia mayoritaria en nuestro país, aunque cada vez son más frecuentes los casos de custodia compartida-, y éste fallece.

¿Quién se queda con la custodia de los hijos menores?

Lo lógico y natural es pensar que la custodia de los niños pasa ´automáticamente´ al otro progenitor por ser el único titular de la patria potestad y representante legal de los hijos menores y, como tal, la persona que tiene la obligación y el derecho de ocuparse de los hijos y velar por su bienestar.

Sin embargo, esta cuestión no es estrictamente así, debiendo precisarse en primer lugar que, aunque el progenitor supérstite ostente la patria potestad, para ser legalmente el progenitor custodio de los niños deberá instar una procedimiento de modificación de medidas solicitando el cambio de guarda y custodia a su favor así como comunicar y acreditar el fallecimiento del progenitor que hasta ese momento tenía atribuida judicialmente la guarda y custodia; y en segundo lugar, porque en nuestro derecho existe la posibilidad de solicitar la guarda y custodia por un familiar que no sea el progenitor de los menores, siempre que se acredite que el interés superior de los mismos estará mejor protegido otorgándole la custodia a ese familiar y no al progenitor que sobrevive.

Artículo 103 del Código Civil: Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

A juicio de nuestros Tribunales, se deberá atender a cada caso concreto, y a cada situación y circunstancias familiares, y en cualquier caso, la custodia le corresponderá a quien pueda garantizar el mejor bienestar de los menores, no teniendo que ser necesariamente el progenitor supérstite, aunque el mismo ostente la patria potestad.

Un ejemplo de ello es la Sentencia número 492/2018, Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la que se acuerda atribuir la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella antes del fallecimiento de su madre en 2012.  Asimismo, establece también un régimen de visitas progresivo a favor del padre, para permitir que la niña se adapte a su entorno y poder valorar más adelante si recupera la custodia.

La solución que adopta viene determinada desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho, desde el fallecimiento de la madre, y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, para evitar dañar a la niña. Y es que la menor ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija, estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno para el posible reintegro bajo su custodia.

Añade el Tribunal Supremo, que este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala, invocando así:

 (i) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.

(ii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

(iii) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil , con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto (artículo 3.7) le impone, como defensor del superior interés del menor, «asumir o en su caso promover la representación en juicio y fuera de el de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por si mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos». Y así lo hizo la recurrente mediante la formulación de la demanda para regularizar esta relación de hecho y ahora formulando el pertinente recurso de casación

Aunque en la mayoría de los casos, al fallecer el progenitor custodio la guarda y custodia pasaría al otro que continúe vivo, por ser la persona quien debe asumir el cuidado y la atención de los hijos menores, será el juez el que, tras analizar el concreto contexto familiar, tenga siempre la última palabra en cuanto a decidir sobre la persona más idónea y capaz para ejercer la custodia de los menores, garantizando con ello el mayor bienestar de los mismos.

Precisamente cuando nos encontramos ante estas situaciones familiares, donde se sufre la pérdida de uno de los progenitores, se debe proteger y garantizar más que nunca el bienestar de los niños, pues la vida les ha arrebatado, demasiado pronto, una madre o un padre, por cuanto salvaguardar sus intereses y procurar que estén lo mejor posible, debe ser nuestro deber y prioridad.

Adriana Rodríguez

Socia Abogada