Supongamos que nos encontramos ante un contexto familiar en el que la guarda y custodia es monoparental o exclusiva a favor de uno de los progenitores –tendencia mayoritaria en nuestro país, aunque cada vez son más frecuentes los casos de custodia compartida-, y éste fallece.
¿Quién se queda con la custodia de los hijos menores?
Lo lógico y natural es pensar que la custodia de los niños pasa ´automáticamente´ al otro progenitor por ser el único titular de la patria potestad y representante legal de los hijos menores y, como tal, la persona que tiene la obligación y el derecho de ocuparse de los hijos y velar por su bienestar.
Sin embargo, esta cuestión no es estrictamente así, debiendo precisarse en primer lugar que, aunque el progenitor supérstite ostente la patria potestad, para ser legalmente el progenitor custodio de los niños deberá instar una procedimiento de modificación de medidas solicitando el cambio de guarda y custodia a su favor así como comunicar y acreditar el fallecimiento del progenitor que hasta ese momento tenía atribuida judicialmente la guarda y custodia; y en segundo lugar, porque en nuestro derecho existe la posibilidad de solicitar la guarda y custodia por un familiar que no sea el progenitor de los menores, siempre que se acredite que el interés superior de los mismos estará mejor protegido otorgándole la custodia a ese familiar y no al progenitor que sobrevive.
Artículo 103 del Código Civil: Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
A juicio de nuestros Tribunales, se deberá atender a cada caso concreto, y a cada situación y circunstancias familiares, y en cualquier caso, la custodia le corresponderá a quien pueda garantizar el mejor bienestar de los menores, no teniendo que ser necesariamente el progenitor supérstite, aunque el mismo ostente la patria potestad.
Un ejemplo de ello es la Sentencia número 492/2018, Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la que se acuerda atribuir la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella antes del fallecimiento de su madre en 2012. Asimismo, establece también un régimen de visitas progresivo a favor del padre, para permitir que la niña se adapte a su entorno y poder valorar más adelante si recupera la custodia.
La solución que adopta viene determinada desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho, desde el fallecimiento de la madre, y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, para evitar dañar a la niña. Y es que la menor ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija, estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno para el posible reintegro bajo su custodia.
Añade el Tribunal Supremo, que este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala, invocando así:
(i) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.
(ii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».
(iii) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil , con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto (artículo 3.7) le impone, como defensor del superior interés del menor, «asumir o en su caso promover la representación en juicio y fuera de el de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por si mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos». Y así lo hizo la recurrente mediante la formulación de la demanda para regularizar esta relación de hecho y ahora formulando el pertinente recurso de casación
Aunque en la mayoría de los casos, al fallecer el progenitor custodio la guarda y custodia pasaría al otro que continúe vivo, por ser la persona quien debe asumir el cuidado y la atención de los hijos menores, será el juez el que, tras analizar el concreto contexto familiar, tenga siempre la última palabra en cuanto a decidir sobre la persona más idónea y capaz para ejercer la custodia de los menores, garantizando con ello el mayor bienestar de los mismos.
Precisamente cuando nos encontramos ante estas situaciones familiares, donde se sufre la pérdida de uno de los progenitores, se debe proteger y garantizar más que nunca el bienestar de los niños, pues la vida les ha arrebatado, demasiado pronto, una madre o un padre, por cuanto salvaguardar sus intereses y procurar que estén lo mejor posible, debe ser nuestro deber y prioridad.
Adriana Rodríguez
Socia Abogada
Falleció mi esposa ase dos años y ahora mi suegra mepelea la guardia y custodia apesar que cuando eya tenía tres meses misuegra la de mandé por restricción de menor que puedo Aser para que no me sigamolestando
Estimado Marcos, lamentamos tu pérdida. Solicita una consulta y te orientaremos sobre los pasos a seguir.
Saludos
Facelle la madre de mis hijos y yo me quiero hacer cargo de ellos, yo tengo una relación en la cual vivo hace 4 años con ella y la familia de la madre me impide que yo me los lleve. Que puedo hacer. Ya que puedo demostrar mi estabilidad económica y como familia.
Estimado Diego,
Nos ponemos en contacto contigo vía email. Tienes derecho a solicitar la custodia.
Un saludo
hola, he estado consultando sobre el tema porque tengo dos hijos pequeños y convivo con mi pareja, pero últimamente he pensado que si falleciera, deseo que mis hijos se queden con mi mama (abuela materna) debido que ella siempre me ha ayudado con el cuidado y protección de mis hijos. Mi pareja es el padre biológico, pero he notado que los vínculos afectivos de mis hijos con su padre no es fuerte, el es una persona que trabaja por el sostenimiento del hogar. Seria posible que le otorguen custodia mi mama?, he pensado en dejar un documento notariado donde se exprese mi voluntad, esto es valido?
Gracias
Estimada Luz,
Efectivamente dejar constancia de tu voluntad podría ayudar. Te aconsejamos solicitar una consulta con nuestro equipo de especialistas. Un saludo
Buenas noches: Como se solicita la custodia de un niño con condiciones especiales, y que su madre falleció? Ella nunca reveló quien fue el padre del niño. En este momento el menor va ser desafiliado de la EPS. Requiere un tratamiento especial por su condición de salud. No sé cómo afiliarlo a la EPS. Yo soy su madrina. No sé q hacer. Gracias
Estimada Nora
Nuestro equipo se pone en contacto contigo.
Un saludo
Mi pareja tiene dos hijos en custodia compartida con los que convivo desde que eran prácticamente bebés, y además tenemos un hijo en común.
No estamos casados, aunque lo haremos en breve, ¿tendría derecho a un régimen de visitas con los niños de mi pareja en caso de fallecimiento?
Me gustaría saber esto tanto en el supuesto de estar casados como de no estarlo.
Estimada Mónica,
Tendrías derecho a visitas por ser allegada, pero recomendamos que hagáis un acuerdo (que podemos redactaros nosotros) por el que quede constancia del deseo de tu pareja en que esto sea así si él falta. Te escribimos por email para explicarte. Un saludo
Mi esposo tiene un hijo pero no vive con el vivía con la madre pero ella acaba de fallecer ahora el niño vive con la familia de la madre como el puede tener asu hijo q debe hacer
Estimada Ana,
Te recomendamos ponerte en contacto con nuestro equipo urgentemente para explicaros como proceder.
Un saludo
Buenos días, tengo la custodia y el ejercicio de la patria potestad de mi hija y convivo con mis padres, puedo dejar un documento escrito de acuerdo con el padre de mi hija donde dejamos constancia que sí me pasara algo mi madre tendría la custodia? Muchas gracias
Estimada Tamara,
Te contactará nuestro equipo para explicarte como proceder.
Saludos,
Buenas noches: Como se solicita la custodia de un niño con condiciones especiales, y que su madre falleció? Ella nunca reveló quien fue el padre del niño. En este momento el menor va ser desafiliado de la EPS. Requiere un tratamiento especial por su condición de salud. No sé cómo afiliarlo a la EPS. Yo soy su madrina. No sé q hacer. Gracias
Hola mi hermana murió hace un mes y dejo dos niñas 11 y 12, su papá estába con otra persona y yo vi a mi hermana en los últimos años kien puede quedarse con las niñas ya que el se kiere juntar de nuevo y quiere llevarse alas niñas. Hojala m pueda ayudar
Estimado Diego, siendo un tema complejo recomendamos que solicites una consulta. Un saludo
Hola soy Sebastian, por favor si me ayudan, con mi esposa tenemos un hijo, pero ella está grave de salud y temo su fallecimiento, quiero saber como hago para obtener la patria potestad de mi hijo, porque quieren que la custodia sea compartida con la abuela materna, ella nunca estuvo a cargo de mi hijo, y soy yo el que ha estado con el, la que me ayudado es la tía el tiempo que no puedo por motivos de trabajo, pero la tía abuela está de acuerdo conmigo que sea yo quien obtenga la patria potestad, gracias.
Estimado Sebastian,
Te enviamos un email para poder ayudaros. Un saludo
Hola mi hermana fallecio hace un año dejo una niña de 2 años hasta entonces la niña a estado con su padrastro y abuela y tias materna 15 dias con cada uno pero ahora el padrastro ya no quiere k la niña ste con su abuela ni tias materna ahi alguna posibilidad de k abuela o tia se queden con la custodia de la niña
Lamentamos tu pérdida. Nos ponemos en contacto contigo vía email. Un afectuoso saludo,
Hola… Mi tia hace 1 año y medio fallecio. Dejo 2 nenas menores. El padre de las nenas no se quiere hacer cargo. Quiero saber si yo como prima me dan la guarda o tenencia?? Ya hace 8 meses q viven conmigo.
Estimada Mishel
Podemos ayudarte en la gestión, contacta con nuestro equipo.
Un saludo
Hola tengo una hija la madre falleció ahora la niña la tiene la abuela cómo puedo pedir la custodia de mi hija
Estimado César
Nos ponemos en contacto contigo para ayudarte.
Un saludo
Hola, buen dia.
Hace dos meses fallecio mi hermana ella deja a dos menores de edad, el cual viven conmigo ( tia materna ) pero sobrevive el padre, en este caso ¿puedo solicitar guardia y custodia de los menores para que ellos sigan viviendo conmigo?
En determinadas circunstancias sí, de hecho hace poco conseguimos una custodia para una abuela. Ponte en contacto con nosotros vía email info@vestaliaasociados.es Un saludo
que ocurre en el caso de parejas de hecho? si fallece uno de los progenitores , y no hay pacto entre los progenitores, quien se queda con la custodia del menor?? se atribuye al progenitor superviviente o puede otorgarse a un tercero.
y si el progenitor superviente tiene una discapacidad visual, ceguera? supone un impedimiento total para obtener la custodia del menor
Estimada María
Nuestra especialista se pone en contacto contigo vía email. Saludos
Buenos días
Vivo con mi pareja, nuestra hija en común y mi otro hijo de una relación anterior (tengo Yo la custodia y el padre un regimen de visitas). En caso de Yo fallecer, hay algo que pueda hacer legalmente, para asegurarme de que mi hijo siga haciendo vida con mi pareja (es como un padre para él) y con su hermana? Mi hija tiene su vida y colegio Donde Vivimos. Su padre vive a unos 50 km de aquí. Gracias
Estimada Anabel,
Nuestra especialista se pone en contacto contigo. Un saludo
Estoy en la misma situación que tú, que te han contestado?
Buenas tardes Esther, te enviaremos un email. Un saludo,
Buenos días
Vivo con mi pareja, tengo dos hijos de otras relaciónes uno es menor y el otro mayor (tengo Yo la custodia y el padre un regimen de visitas). En caso de Yo fallecer, hay algo que pueda hacer legalmente, para asegurarme de que mis hijos sigan juntos haciendo vida con mi pareja (es como un padre para éllos) Mi hijaotiene su vida y colegio, sus abuelos, amigos, tíos… Donde Vivimos. Su padre vive a unos 20 km de aquí. Gracias
Estimada Esther,
Te recomendamos hacer un acuerdo privado y elevarlo a público donde dejes constancia de tu deseo de establecer, cuanto menos, un régimen de visitas de allegados. Te explicamos en una primera consulta. Un saludo
Buen día mi hermana falleció hace 7 meses deja dos hijos menores uno de ellos con quien era su esposo al momento del fallecimiento desde su fallecimiento yo su tía materna estoy con ellos en su casa ayudándolos y cuidándolos junto con el esposo de mi hermana quien ahora tiene nueva pareja y ha manifestado la voluntad de traerla a vivir acá con los niños que me aconsejas el puede hacerlo traer una extraño a la vida de los niños a la casa q era de mi hermana? La niña mayor tiene 14 años y no es hija de el que acciones pudiese yo ejercer en salvaguarda de sus intereses ya q al no ser su padre se ha demostrado molesto incluso con su presencia en la casa
Estimada Lucía, lamentamos tu pérdida. Nuestra especialista se pondrá en contacto contigo. Un saludo