¿Qué dice la jurisprudencia al respecto de la Custodia Compartida con casa nido?

No es esta la primera vez que escribimos sobre la custodia compartida con casa nido. Si bien tenemos pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que se muestra a favor de este sistema, ejemplo de ello es la Sentencia 2 de julio de 2014, rec 1937/2013,  <<Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos >>.

En la Sentencia 343/2018, de 7 de junio, el Tribunal Supremo confirmó la sentencia recurrida en la que se acepta el sistema de casa nido, pero hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En primera instancia, conforme al artículo 96 del CC, se atribuyó el uso del domicilio familiar a los tres hijos menores de edad, hasta que el más pequeño de ellos cumpliera la mayoría de edad, entendiéndose esta decisión en beneficio de estos.

El progenitor interpuso recurso de Apelación contra esta resolución, solicitando que el uso y disfrute de la casa por los menores tuviese un carácter temporal, algo que la Audiencia Provincial consideró oportuno: << La solución que preconiza el recurrente es la más adecuada a las circunstancias familiares pues la adoptada en la resolución apelada de temporalizar el uso hasta el momento de la mayoría de edad de todos los hijos va a provocar tensas situaciones y dificultades en la convivencia por el largo tiempo que resta hasta que el hijo más pequeño alcance la mayoría de edad pues faltan 14 años para que llegue dicho momento. Además, es la solución que de manera parecida preconizaba la demandante-apelada en su demanda cuando en el apartado 3 del hecho quinto manifestó que el domicilio conyugal se le adjudicara en propiedad íntegramente como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales”>>.

La progenitora, interpuso entonces Recurso de casación, en virtud del artículo 96.2 del CC y de la doctrina de Tribunal Supremo. El exmarido se opuso al recurso y por su parte, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación por entender que no existía en este caso interés casacional.

Casa nido . Niños jugando

Casa nido . Niños jugando

Finalmente la Sala desestimó el recurso planteado basándose en que <<La sentencia recurrida determina que esta situación se mantendrá hasta que los ex esposos liquiden la sociedad de gananciales y lo hace, como argumenta el Ministerio Fiscal, porque pondera las circunstancias: el interés más necesitado de protección, que en el caso es el de los menores, las tensiones que pueden producirse en su perjuicio con la excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia por ello de facilitar el tránsito a dos viviendas.

En el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal ha ponderado el interés más necesitado de protección, el de los menores, y la mejor forma de organizar la custodia compartida establecida en su interés. Puesto que la sentencia recurrida pondera ese interés, no infringe el art. 96 CC ni la doctrina de esta sala y, en consecuencia, el recurso debe ser desestimado>>.

Muy diferente fue su postura en la sentencia nº 215/2019, de 5 de abril.  Si bien en primera instancia se acordó la custodia compartida por semanas alternas a través de un sistema nido, alternándose los progenitores el domicilio familiar, en segunda instancia la Audiencia Provincial de Granada revoca la mencionada resolución y otorga la custodia exclusiva a la madre.

El progenitor recurre en Casación y el Supremo, estima su pretensión en lo que concierne a la solicitud de la custodia compartida pero desestima lo referido al sistema nido y así lo manifiesta en el fundamento jurídico quinto  <<En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( artº 96 del C.Civil ).>>

La sentencia más reciente al respecto es la STS 61/2020 de 16 de enero, en la que, una vez interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por el progenitor, en lo que respecta a este último, el Tribunal Supremo estimó una de sus pretensiones al fallar en favor de la guarda y custodia compartida, sin embargo, en lo que respecta al uso y disfrute de la vivienda familiar, la Sala menciona en el FFJJ 5º las dos sentencias anteriormente mencionadas para establecer que << A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores. Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia>>

A la vista de las sentencias que aquí hemos expuesto, podríamos afirmar que, aunque los pronunciamientos de nuestro más Alto Tribunal no han fallado de la misma manera, si observamos en ellos, cierta reticencia hacia la adopción del sistema nido por los progenitores.

Creemos que esta cautela que mantiene el Supremo a la hora de fallar en favor de un sistema nido se debe a diversas cuestiones, desde dificultades económicas (no olvidemos que este sistema conlleva mantener un total de 3 viviendas), hasta cuestiones tan prácticas y cotidianas como pueden ser la organización de la casa y la limpieza, o incluso, a la larga, la aparición de terceras personas en la vida de los progenitores, que pudiera llegar a incomodar al otro progenitor.

En definitiva, diversas cuestiones o conflictos que, a futuro, generarían una serie de problemas entre los progenitores, y consecuentemente afectarían también a los menores.

A modo de conclusión, podríamos decir que, aunque no hay una postura del todo clara, en base a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, podemos dar una serie de pinceladas y consejos para aquellos que se estén barajando la posibilidad de optar por el sistema de custodia compartida con casa nido:

  • Tener una situación económica estable y un poder adquisitivo que permita mantener 3 viviendas sin que suponga que los menores experimenten un cambio inferior en el nivel de vida anterior al divorcio.
  • Hacerlo por un periodo previamente acordado por los progenitores, estableciendo un límite de tiempo y una fecha concreta en la que se tomará una decisión acerca de la vivienda familiar (vender, alquilar, que un progenitor compre al otro su parte, u cualquier otra alternativa posible).

Y, por supuesto, recoger esta y cualquier otra medida asesorándoos previamente por vuestro abogado de familia de confianza.

Delia Mª Rodríguez

Delia Rodríguez es abogada de familia y mediadora, doctoranda en Derecho Civil por la Universidad Complutense de Madrid.

Apasionada de la protección de los derechos de la infancia desde sus comicios profesionales, la letrada fundó en el año 2015 la boutique legal ‘Vestalia Abogados de Familia’, proyecto que lidera desde la máxima del interés superior de los niños y los principios de honestidad y vocación en el ejercicio de la abogacía.

Actualmente Delia Rodríguez es Secretaria en funciones de la Asociación Madrileña de Abogados de Familia e Infancia (AMAFI), socia fundadora de la Plataforma Familia y Derecho y miembro de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA).

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